涉“三来一补”企业纠纷若干法律问题/毛德龙(7)
第四，“三来一补”企业是依法领取营业执照并依规定交纳有关税费的企业。尽管“三来一补”企业领取营业执照经历了一个摸索的过程，国家工商局也仅是以文件的形式指定在东莞试点，但这个国家工商局企业注册司[1990]第79号文其实已经成为“三来一补”企业合法领取营业执照的依据。实际上，我国的企业形态从来没有严格的践行法定主义的理念，而是不断的在探索中前进，在实践中创新，我们绝不能因为有了三资企业法，外商在我国投资的方式就不能采取其他灵活实用的形式，在这方面，我们应该让市场说话，而不是依现有法律武断的剪裁市场。“三来一补”企业如何交纳税费似乎成了非常隐密的问题，直到现在也没形成明定之法律，而一直在法律的阴影里摭摭掩掩，但这个问题，又事关我们研究的中心，不得不去详加考证。经东莞市高埗镇理文集团的负责人介绍，外商指定“三来一补”厂承担某些加工任务，都会约定工缴费的计算方法，而“三来一补”企业的几乎所有的收入都是从工缴费而来的，除非外商对“三来一补”企业追加投资。而工缴费也是“三来一补”企业所有开支的源泉。他介绍说，以前我们“三来一补”厂是按照会计报表根据盈利情况纳税，从2003年始，经东莞市外贸局和海关核准，根据工缴费来收取固定比例为1.065%的所得税，而不管企业是否盈利。工缴费的价格高低由外贸局核定一个指导价，并监管这笔钱汇入其指定的“三来一补”厂的帐户，外商将工缴费汇入这个帐户后，外贸局对外加工装配公司会以管理费的名义收取1%的引资费，市财政又会从中提取4%的管理费。剩余的部分则由“三来一补”厂与协议中的甲方单位，一般是镇区经济发展总公司分成，具体到我们厂，高埗镇经济发展总公司（这个经济发展总公司与外经办基本是合一的）将扣划15%，其余部分则由“三来一补”厂独立支配。这个扣划的比例，各镇区并不完全一样，这个要取决于外商与镇领导的谈判及这个镇区的招商引资的具体实情而定。由“三来一补”厂独立支配的这部分工缴费，主要用来支付厂房租金、水、电、气等费用，还有工人工资、办公费用、治安消防费用，企业也可用以采购其他必需品，有剩余的，外商也一般不会干涉。具体到理文厂，他们运用这些盈余，还会为工厂员工购买医疗和社会保险。
第五，“三来一补”企业是一种具有一定独立性的非法人外商独资企业，属于我国民诉法规定的其他组织的范畴。①我们判断一个企业是否为法人企业的标准通常是依照《民法通则》第36、37条，但实际上，现实中似乎更加倾向于看它是否领取了中华人民共和国企业法人营业执照，因为《民法通则》这两条的规定是模糊的，而企业法人营业执照是实在的，因而“三来一补”企业未能取得中华人民共和国企业法人营业执照，而只是取得一个“三来一补”企业的营业执照，其属于非法人企业当属无疑。尽管如此，如上文所描述，“三来一补”企业实际上有一定的相对独立的财产，有相应的组织机构，且经国家工商局特批成立，这些特征，完全符合最高法院民诉法解释第40条的规定，并且第40条第（3）款又明确列举了“依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业”属于其他组织。至此，我们完全有理由肯定，搅得我们头昏脑胀的“三来一补”企业无非是民诉法上创立的独特主体——“其他组织”之一种而已，并没有什么神秘。由于以东莞为典型的“三来一补”企业乃外商投资并经管的企业，其性质恰好符合“依法登记领取我国营业执照的外资企业”这一条款，因而“三来一补”企业的法律性质应当是我国民诉法典明确规定的一种企业组织形态，而非模糊不清的非驴非马的四不象。我国外资企业法之解释也有类似规定。值得我们注意的是，我国公司法第九章专门规定了外国公司的分支机构，据权威学者的解释，所谓外国公司的分支机构主要应当包括外国公司在华设立的分公司、代表处、业务代办处等，②并且外国公司的分支机构也是依法领取我国营业执照，有一定的组织机构和相应的财产，不具备法人资格，其民事责任由外国公司承担的企业组织形式。那么，“三来一补”企业的本质是否属于外国公司的分支机构呢？我们认为，“三来一补”企业的本质乃不具有法人资格的外商独资企业，其在中国应是一个经济实体或者法律主体，与外国企业在华设立的分支机构有别，“分支机构在经济及法律上都不具有独立性，完全从属于该外国的总公司，分支机构只能以总公司的名义从事业务活动，并由总公司承担法律责任。因此，我国外资企业法明确规定外资企业不包括外国的企业和其他经济组织在中国境内的分支机构。”Â可见，外国公司的分支机构与“三来一补”企业不同，前者没有独立的名称和章程，完全以该外国公司的名义从事对外活动而或者则有独立的名称和管理规则，可以以独立之名义从事对外交往；前者不进行独立的核算，而后者却有独立的会计帐簿；Ã前者不能承担责任，而或者在一定程度上可以承担部分责任。
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