“债转股”与现行法律框架的冲突与协调/毛德龙(10)
（三）债转股中以债权变股权的特殊性
尽管我们承认有条件的同意债权出资的合法性但对债转股中的债权出资特点不能不予以考虑。与一般债权出资不同，债转股中的债权出资有其本身之特点：第一，以上我们讨论的债权出资大都以出资人对第三人之债权为前提，而债转股则是出资人对公司之债权出资，其债权实现与否，取决于公司本身之经营。公司本身无法对出资者的出资时间列出一个明确的进程表。第二，债转股中的债权出资并非是双方真正协商一致的结果，更多的是掺杂了国家的意志。AMC更多的考虑的不是投资的回报，而是通过出资来尽量回收债权。第三，债转股过程中的债权出资占总出资比例相当高的比重，大都超过了一半。例如，我国首家债转股企业北京水泥厂，信达资产管理公司所有占股份就达70％；我国目前最大的债转股企业中国石化集团与信达、华融、东方三家AMC以及国家开发银行签定债转股协议，涉及转股金额达301.49亿元RMB，债权出资比例亦超过半数；深圳市首家债转股企业先科集团，AMC持有其股份达62％之强。[24]第四，我国债转股进程中的债权乃难以回收之债权，也即转股后的股份中事实上有相当多的水份。由以上分析我们可以看出，债转股过程中的债权出资与我们普通所研究的债权出资有相当大的差别，不能一律等同视之，它与我们《公司法》24条之规定的立法精神难言相符。我们必须承认，这种模式的债权出资对交易安全有极大危害，只能作为一种特殊历史背景下的立法便而存在，而决不能以此为先河而冲击正常之制度安排。同时，要对其进行规范的公司登记管理，使之具有公开公信力，让一般交易对象了解其实际偿债能力，对于完全意思自治下的以对己之债权转换为股权者（可转换债券除外），亦应清产核资，确保公司能达到设立最基本之条件，且债权在公司资产中不应占过高之比重。遗憾的是，对此重大的理论与实践问题，政府草草出台的《意见》中根本没有涉及，若不从理论上进行细致的剖析并加以规范，其流弊可想而知，毕竟“皮包公司”给中国造成的心理上的负面影响太深了。
五、债转股与私法平等原则的迷失
（一）债转股与股东平等
按照债转股之操作规程，AMC在转股过后便成为企业之股东，从而享有资产管理与受益之权。按正常之公司法理，AMC作为股东之一，理应与其他股东享有相同的股东权、而不应有例外，此为股权平等原则之要义。所谓股东平等，按通说即公司在基于股东资格而发生之法律关系中，不得在股东间实行不合理的不平等待遇，并应按股东所持有股份的性质和数额实行平等待遇原则。它不仅包括同股同权，同股同利这种股份平等的意义，而且包括股东间应保持实质性公正待遇的一般标准。[25]股东平等原则乃股东保护中的一项基本原则，渗透于公司法全部领域，其在公司法中占有重地位，发挥着重大的作用：其一，股东平等有利于保护股东之财产利益和参与经营管理的权利。公司乃赢利性法人，按照财产资本标准来行驶股东权正与此精神相符合。其二，股东平等原则有利于预防资本原则之滥用，切实保护中小股东利益。其三，股东平等原则有利于制约和规范公司经营者处理股东之间关系的行为，正因为股东平等原则的重要性，世界各国公司法均承认这一原则。德国1970年《股份法》增列第539条，明文规定股东平等原则，欧共体在1976年12月13日的指令中第42条规定，“为贯彻该指令，诸成员国的法律应当确保处于相同地位的股东获得相同的对待。在日本学说判例几乎都承认股东平等原则乃公司法之支配性法则。[26]我国台湾学者亦承认该原则，并认为是民法平等原则在公司法上的体现。我国《公司法》虽未明定股东平等原则，但股东同肌同利、同股同权、一股一权等规定亦反映出股东平等这一指导思想。然而反观我国债转股制度设计中，AMC做为企业股东其权利安排相当有特色：其一，AMC派员参加企业董事会、监事会、参与企业重大决策，但不参与企业的日常生产经营活动。其二，AMC持有的股权可按有关规定向境内外投资者转让，也可以由债务企业依法回购，符合上市条件的，可以上市。但按照目前签订的大多数债转股协议来看，几乎都采用回购方式。并且国家明定债转股的年限为十年，也无疑是要AMC在十年内完成回收债权之目标。至于企业是否赢利，赢利多或者少，其他股东利润如何分配在所不问。这种制度设计有点类似于优先股，但优先股在企业中没有决策权，且优先股的优先受偿的权利似乎也不如这种权利大；它也有点像普通股，但普通股却不可能抛开企业经营现状和其他股东于不顾，独自享受由此带来的全部收益。并且如前所述，实际上若AMC不参与企业日常之经营，还依靠原班人马进行管理，可能国家寄予厚望的改革又是竹篮打水一场空。由此可见，国家苦心经营，精心构造的AMC的股东权完全是建立在置其他股东权益于不顾，摒弃国内外公知公认的股东平等这一公司法基本理念的基础上的行政强权！尽管我们承认并且强调债转股法律制度本质乃经济法上的制度，但任何国家的经济法也不主张国家公权力过份干预私权，滥用政府强制，破坏市场之基本法则。[27]我们不能不说《意见》对债转股法律制度中股东权的安排有欠周详。
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