“债转股”与现行法律框架的冲突与协调/毛德龙(8)
我们对目前正在进行的如火如荼的债转股改革进行仔细分析，不难发现，它使我们经济体制改革中银行与财政这对本已理清的关系重新变得模糊。按照《条例》之规定，AMC的资产全部由财政核拨，用于收购国有银行不良贷款，最大限度的运用各种手段把损失降低到最低限度，并且这些不良贷款并非按照其市场价值来核定，完全依帐面价值来衡量，说到底是由国家财政来承担了银行资产剥离后暴露出来的严重资金不足，也就意味着银行的损失由财政来负担，[15]我国商业化改革中的银行又变成了一种只负盈不负亏的政府的职能部门。如前所述，我国国有企业资金来源由划拨改为贷款后，建立起许多根本毫无自有资金的国企，拨改贷的政策很大程度上应当对目前银行的巨额不良贷款负责，这种政策性呆帐产生的原因在于本该由财政负担的投资压到了银行的身上，换句话说实质为财政对银行的一种透支，尽管人们一度并未认识到这一问题的严重性，而是在暗自庆幸为国际财政节约了大笔开支，而国有企业的债转股又使得这一问题暴露无遗。至此，我们甚至可以这样说，相当一部分进行债转股的不良债务都是由于财政隐蔽的透支银行而致，这种对银行的透支必然又导致央行增发人民币，因而可以说是财政对央行的透支，而这一点又恰与《人民银行法》第26条相悖。这种结局使国家不得不成立AMC，完全由财政拨款来弥补因此造成的恶果，所以有人认为债转股的实质是财政向国企再投资并非没有道理。
（二）从硬约束到软约束的法律检讨
透过银行与财政关系的“非法化”，我们再对其进行深层次的反思，中国国有企业资金来源实际上是经历了一个由行政硬约束到法律硬约束再到目前法律软约束的过程。很遗憾的是，这一过程几乎是与中国国企改革的全过程是相一致的，但这个同时也是中国法治化进程的过程中，却无法从中找到“法律”这一神圣的名词的影子，大都是行政机关借改革之名进行的严重抛弃法权观念的尝试。所谓行政硬约束是指在计划经济时期国企资金靠财政直接划拨，人、财、物经营管理等大权悉归行政主管部门，这时国企本身毫无自主权，政府对企业的约束是告行政管理手段实现的一种行政性硬约束，由于企业亏赢于己毫无利益可言，实际上与政府职能部门无异。这时企业并非真正赢利性的市场主体，赢归政府，亏亦归政府。改革开放之后，我们一直在为把企业变成真正的市场主体而努力，而变财政向国企直接注资为银行替财政向企业贷款的方式，改革者的本意是想通过债权债务关系这种很刚性的法律约束来达到给企业以压力和动力，真正把国企推向市场，摆脱原来政企不分的混沌状态。然而， 在我国，国有企业的所有者由计委、组织人事、主管部门、国资局、财政等多个系统和多个部代表。这此部门只有所有者的权力，却根本没有所有者的责任与风险，因此向银行举债的是国有企业，是经营者，而非所有者，也就是经营者替所有者向银行借钱来弥补由于财政不注资的亏空，并替所有者花钱。放贷者面对的是地位比自己高的部门，根本无法按正常的法律规定去追讨债务。另一方面，我国《破产法》实施至今，恐怕已成为中国最没有法律效力的法律，国有企业破产与否更多的取决于政府的考量而不是市场的法则。因而，在西方法制比较健全的国家里，本来相当硬的债务约束在我国却成为最软的约束。[16]（欠帐可以不还，半死不活债权人也不能申请其破产）。我国国企改革的目标不仅没有达到，而且使企业背上了难以喘息的债务包袱，银行则陷入呆帐危机，或许唯一受益的是财政，为此节省了大量的开支。当然，其另一个恶果则是使银行与财政的关系变得模糊不清，最高权力机关通过的《人民银行法》及《商业银行法》实际刚一出炉就面临着潜在的社会性的违法状态而束手无策。在积重难返的被破坏了的银财关系下，不得不做出的债转股改革，以股权约束代替债权约束，由财政注资弥补银行亏空，其目的之一就是为了理顺银财关系，形成良性互动。但实现这一目标，阻力仍然不小，其中之一，就是AMC应当真正的行驶起股东权力，对国企进行彻底规范化的公司制改造，达到这一点据目前之现实考察，不能不令人忧虑，原因在于：第一《意见》令人费解地规定AMC不参与企业的日常生产经营活动，其代表人仅参与重大决策。这也就表明，从立法者那里，他们压根就没想让AMC真正行驶他理应享有的股东权力，所谓的规范化的公司制改造还是寄托在原有企业管理层的身上，使人觉得有点与虎谋皮之感，这不仅难以给企业以压力，也削弱了AMC的自身动力且根本与《公司法》相违背，异化了正常的股东权益。第二，对于AMC本身来说，其本身并无自身利益可言，并非真正的市场主体，倒更像国家到民间放粮的钦差，债转股成功与否，公司制改与不改根本与其毫无关联，依靠这样的钦差来改造赖帐成性的国企，其后果不言自明。第三，国家寄以厚望的债转股改革，在众多国有企业那里，却成了债务大赦的难得契机，从一开始就出现了严重的逆向选择与道德风险问题。所谓逆向选择是指在实施债转股之前会出现一些企业将债转股看成国企大锅饭的“最后的晚餐”，竞相争取债转股额度，形成赖帐风潮。所谓道德风险是指实施债转股之后部分企业的管理者会觉得通过债转股轻易免除了其负担，认为国家定不会对国企的状况视而不管，从而形成依赖心理，忽视企业真正的内部管理。[17]正因此如此，在债转股一开始，一些未被列入债转股推荐名单的企业便开始了一定程度不亚于“跑上市”的债转股“攻关”活动，所以，尽管《意见》中对债转股企业规定了硬性的条件并出台了严苛的选择程序，但国有企业争吃“免费午餐”的现象仍难以避免[18]。照此下去，以AMC为股东对国企的股权约束一开始就被弱化，其效果比以往银行对国企的债权硬约束可能更糟。从银行与财政关系的变迁，从由行政硬约束到债务硬约束再到股权软约束，似乎我们根本看不出政府与企业彻底分开的清晰思路，除名义变幻以外，国有企业规范市场主体构建进程依旧漫长，问题的症结似乎不在于如何来约束国有企业，而是应当按照市场经济的规则和法治化进程的要求来彻底理顺国有企业与政府的关系，对国企进行真正规范的公司制改造，战略性的调整国有企业的布局，坚决从制度上杜绝内部人控制现象。一味的在现有体制下兜圈子，不仅经济改革会徘徊不前，业已建立起来的一定的法权观念也会丧失殆尽。
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