生活的场景与法治的向度/姚建宗(5)
前已叙及，建构论理性主义对现实的人及其生活世界采取的是一种旁观的居高临下的姿态，它自上而下地要求现实的人及其生活世界完全服从于自己的喜怒哀乐，而不屑于去过问现实的人自身的感受与生活计划。建构主义的法治理论与实践基于这一认识立场，对法治采取一种理性设计、人为创造并强制加以贯彻推行的策略，它有意无意地把现实的人以及由人的历史和生活塑造的传统与习俗统统看作落后并需加以改造的东西，眼光盯着的是理性设计的人及其生活的理想和未来，对人及其生活的历史与现实在很大程度上却被忽略了。显然，这种法治理论与实践具有精英主义、国家（政府）中心主义、道德理想主义和激进主义的色彩。但由于它忽视且脱离了现实的人及其生活的历史与现实，忽视了现实的人的情感与生活要求，因而实际效果并不如意。
出于对建构主义法治理论与实践的现实运作效果的检讨与反思，也出于对其可能带来的消极后果的警醒，从20世纪90年代起，一部分中国法学者和法律人开始从社会学的视角而不是从建构主义法治观的政治学的视角来看待中国的法律与法治问题。这一部分法学者和法律人⑼以进化论的理性主义为理论基础并始终遵循进化论理性主义的认识立场，反对建构主义法治理论与实践主张的理性狂妄，要求尊重现实的人及其生活世界的历史与实现，尊重现实的人及其生活世界的传统与习俗等既成社会规范的作用，在此基础上渐进地推行所谓反映现代人类文明成就的法治。与建构主义法治理论与实践强调法治化过程中国家（政府）的作用不同，进化主义的法治理论与实践特别强调现实的人及其生活世界的社会自治作用，特别依重社会历史和习俗等本土资源对法治的生成力量而不信任精英人物对法治主观的理性设计与构想，它摒弃道德理想主义而持平实的现实主义，主张温和的渐进主义而反对激进主义。
从理论本身的逻辑来看，我更倾向于进化主义的法治理论与实践主张，但从中国法治实践的现实境况即历时性问题需要共时性解决来看，我认为必须认真看待这两种理论与实践主张。建构主义的法治理论与实践看到了理性以及以理性为基础的现代性努力对现实的人及其生活的巨大影响与可能的改造，但它对此作了过高估计，而对社会既成的传统与习俗的作用又过分低估甚至根本忽视了。相反，进化主义的法治理论与实践又低估了现代性对中国社会的现实影响，并不恰当地过分夸大了传统与习俗等本土资源对中国法治建设的积极意义。持进化主义的法治理论与实践主张的学者都有一个共同的典型特点，就是呼吁并身体力行地研究中国的"乡土社会"的社会规范，称其为"民间法"，称国家制定法为"国家法"（或"正式法"），也就是加强对我们一向较为忽视的中国农村社会规范（如家法族规、乡规民约等）的研究。这固然不错，也有助于克服中国法治建设中的精英主义与城市中心义的倾向，但仔细想来它本身却又带着精英主义和城市中心主义的痕迹，因为从事研究的学者只是从观察者与局外人而非参与者和体验者的立场来认知和理解所谓"乡土社会"的一切，他们对"乡土社会"的规范犹如生物学家对珍稀动植物品种（如大熊猫、银杏等）的保护、考古学家对珍贵文物的保护一般；而且，他们对"乡土社会"的认识是从城市的立场（唯有如此才形成对比）、对"乡土社会"成员的言行举止的观察也是从"城里人"或"专家"的立场，并运用"正式"的话语来解释其意义的。更重要的恐怕还在于，费孝通先生把中国社会定性为"乡土社会"，本来就是针对中国社会的基层而言的，⑽现代中国社会虽然的确还存在城市与乡村之间的巨大差别，但由于城市与农村各方面的交流（比如商品买卖、广播、电视、报纸、书刊在农村的广泛出现等），现时的中国农村恐怕已经无法再用"乡土社会"来概括了；而且，现时的中国学者之所以借重"乡土社会"概念无非是用来表达与国家（政府）为代表的"官方活动空间"相对的社会活动空间，但它的确又根本就没有表达与"官方活动"空间同样相对的城市的社会活动空间；同样，"民间法"既然表达的是与"国家法"（或"正式法"）相对的社会活动空间的既存社会规范，当然就不应仅包括"乡土社会"的"民间法"，而应该还包括"城市"社会活动空间的"民间法"。所以，"乡土社会"、"民间法"、"国家法"等，同样无法概括整个中国现实社会的特点及其在这样的社会之中存在的一般社会生活规范与国家制度法的实际情况。
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