共同贪污犯罪处罚原则应予修改/孙明放(2)
笔者赞同《纪要》的观点，对共同贪污犯罪应当依照刑法关于共同犯罪的规定处罚，像处理盗窃、诈骗等财产犯罪的共同犯罪那样，确定如下原则：(1)对贪污集团的首要分子，应当按照集团贪污的总数额处罚；(2)对共同犯罪中的其他主犯，应当按照其所参与或者组织、指挥的共同贪污的数额处罚；(3)对共同犯罪中的从犯，应当按照其所参与的共同贪污的数额确定量刑幅度，并依照刑法第二十七条第二款的规定，从轻、减轻处罚或者免除处罚。也就说应当对首要分子采用犯罪总额确定量刑幅度，对其他主犯及从犯采用参与数额确定量幅度。其理由如下：
第一，共同贪污主观上的故意是指向整个贪污对象，各共同犯罪人在事先预谋时，也可能对事成之后每人分得多少赃款（物）共同计议，但每人的故意一般不会预先指向某一部分赃款(物）。分赃是行为人控制公共财物并将财物据为己有后的利益分配。因此，个人贪污数额并不能反映共同贪污犯罪的主观恶性。
第二，共同贪污在客观上的行为表现为相互利用，行为人共同配合完成贪污全过程，他们尽管分工不同，地位和作用不同，但他们都是基于共同的犯罪目标，相互配合，共同实施贪污行为。行为直接侵害或者作用的对象是全部赃款（物），而不是各人分别侵害或者作用于个人贪污的那部分。即使是共同贪污的从犯，他所侵犯或者作用的对象也是全部赃款（物）。因此，各共同犯罪人应当对共同犯罪的结果承担刑事责任。
第三，《纪要》将共同贪污犯罪中的“个人贪污数额”规定为参与数额虽然从通常理解上似有不妥，但《纪要》所体现的精神与共同犯罪的处罚原则是相适应的。共同贪污犯罪只有以参与额为标准进行量刑，在立法技术上才能与盗窃、诈骗等以获利为目的的共同犯罪处罚原则保持一致。如果对共同贪污犯罪的的行为人以个人所得数额处罚，不仅在立法技术上不能保持一致，也会放纵对贪污犯罪的打击。
其实，刑法对犯罪行为可以用数额或数量来计算的犯罪而言，除贪污罪的数额是针对个人规定的以外，均没有直接规定对个人，因为这类犯罪如系个人所为，只能按个人犯罪数额或数量处罚，如系共同犯罪自然应当依照共同犯罪原则处理。可见，如果将刑法第三百八十三条中的“个人贪污数额”修改为“贪污数额”，就与这类犯罪的表述一致，从而使困扰司法实践的问题得以解决。在目前情况下，应尽快制定司法解释对共同贪污犯罪的处罚问题加以规范。
作者单位 河南省确山县人民法院 孙明放
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