法治之治与法治之制/徐显明

法治之治与法治之制/徐显明

法治之治与法治之制

徐显明谢晖

建立一个和谐有序的法治国家，是我国既定的目标追求。然而，与法治相关的理念无论在学理上、还是在实践上仍显混乱。诚如有些学者痛陈的那样：“近十数年，国人倡言法治，谈论民主，虽精神可嘉，终因游谈无根，不能成就系统的理论，更难对中国社会发展产生深远之影响”。可见，澄清法治基本理念，乃法治建设之必须，其中法治之法与法治之制关系的辨明，即是一例。
一、法治之法必能导致法治吗?

中国百年法制变革的历程表明，倾向于法治的仁人志士，往往对良法情有独钟。从清末立法始、中经民国立法再到共和国八届人大期间以平均28天立一部法律，都深刻表达着法学家和政治家关于“良法先行”的思想意识。然而，法律运行的逻辑却并未遵循立法者的设定，法律的大量堆砌不但没有给中国带来法治的现实，而且整个20世纪是中国历史上人治最为猖獗的时期之一。这必然启示我们思考如下问题：法治之法(良法)必能导致法治吗?

这是一个既需求诸实践亦需求诸理论的问题。就实践而吉，除前述中国20世纪之大量立法并未带来法治实效外，相关例证在国外也屡见不鲜。例如当今亚洲各国，几乎毫无例外地标榜立宪主义，并以此为基制定了各式各样的宪法。但真正奉行宪政者寥寥，从而使宪法带有明显的“未来政治计划”的特征。宪法作为法治的规范母体并未带来法治的制度母体——宪政，不正说明法治之法与法治之制的殴违吗?何以法治之法并不必然导向法治?这需从法律和法制(法治制度)相结合的角度探讨。

虽然，法治必以规范(良法)为前提，但法治不只是表证规范的概念，除良法规范外，与良法规范相配套的观念、组织(主体)、行为、监督等皆为法治之必需。因此，法治之法具有单面性、静态性、机械性、独在性；而法治之制则具有立体性、动态性、应变性、同构性。这必致两者的实践对接一旦失当，则法治之法无以呈现法治之制的情形。

第一，法治之法的单面性与法治之制的立体性可能造成两者间的错位。法治之法的单面性指的是它只反映或体现法治某一方面的要求，即法治对规则的要求，但规则的具备对于法治可能有两种结果：其一是规则导致法治其它要素与之配套，表现为实有的法治；其二是规则未致法治其它要素与之配套，从而在法律与法治间出现错位。这种错位，又有两种形成机制，要么法律违反法治，要么其它制度与法治之法不相配套，或未依法治之法而立。法治之制是一种立体性的存在，所谓立体性是指它由多方面要素结构而成，法律仅是这谙要素中的一种，虽然法律对其它诸要素——观念、组织(主体)、行为、监督等具有至上的调节功能，但当其它要素与法治之法间出现整体性错位时，法治之法则徒唤奈何。

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