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法治之治与法治之制/徐显明(6)
法治监督的根据和标准只能是法治之法的规定和
要求,其对象是权力运行,其目的是权力行使的合法性和正当性。为何权力运行必须监督?对此,古今中外的
思想家(尤其近代以来的思想家)进行了深入的探讨。除了众所周知的原因外,笔者认为,权力作为社会必备的要素及其在社会中的强势地位是其受监督的根本原
因所在。虽然自卢梭以来,主权在民观念深入人心,但这并非权力和人民权利必然是统一的,相反,即使近现代的权力,其一产生就是人民权利的异己力量,并且人民实际表现形态的个体性和分散性,致使其权利具体表现也具有此种属性;而国家表现形态的整体性和聚合性,则使其权力获得了相应属性,因此,权利与权力间从来是弱者对强者的关系。法治之法之所以要设定对权力运行的监督要素,其目的就是为制约强者(国家及其权力)以救济弱者(人民及其权利),并最终使两者在社会功用上实现动态平衡,在人类进步中实现功能互补。

没有对权力监督和制约的法律便不是法治之法,对权力监督和制约失效的法律即使是法治之法,也只能表明其并未导致法治之制。可见,法治监督是法治之制的必需要素。法治不力的地方,法治监督要素大率松弛;而法治得力的地方,法治监督要素也必然严格。

综上所述,法治之法只有同时与法治观念、法治组织(主体)、法治行为和法治监督相同构,才能从法治之法转向法治之制。否则,如果上述四方面与法治之法出现紧张甚至对立,则法治之法徒具形式,法治之制殊难呈现。那么,如何实现从法治之法到法治之制的转换呢?
三、从法治之法到法治之制的转变方略
从法治之法到法治之制的转变方略,因文化传统的不同而各异。大体说来,世界各国存在如下两种转变方略:

第一,经验主义转变方略。所谓经验主义转变方略是指法治之法与法治之制经过长期的实践磨合之后实现两者相契的情形。这突出地表现在以英美为代表的普通法系传统中。众所周知,英国普通法和衡平法是在长期经验积累中发展起来的,其间,法律规范和法治其它要素间紧密结合,形成一套严密的经验逻辑体系,并最终导致了在当今世界具有明显主导性的经验主义法治模式。这种模式泽惠所及,几达半个地球。不过对那些引进或鉴取这一模式的国家而言,其仍然经过了一个建构性发展过程。如英国法治模式之适用于印度、新加坡及中国香港等,就是一种经验理性的建构性适用。


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