关于审理劳动争议案件新司法解释（续一）的个人点评/金泽清(10)
目前对竞业禁止的法律规定主要完善的是《上海市劳动合同条例》的第十六条：“对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并约定在终止或者解除劳动合同后，给予劳动者经济补偿。竞业限制的范围仅限于劳动者在离开用人单位一定期限内不得自营或者为他人经营与原用人单位有竞争的业务。竞业限制的期限由劳动合同当事人约定，最长不得超过三年，但法律、行政法规另有规定的除外。”
值得注意的是：本条最后说明：劳动者举证证明未给用人单位造成损失……那么也就出现一个违约与侵权的竞合问题。如果劳动者违反竞业禁止协议了那么毫无疑问承担违约责任，但是行为是否导致损害后果那是侵权责任的概念，笔者认为该条似乎有违约责任与侵权责任产生竞合的问题。
第二十五条 用人单位与劳动者在劳动合同中对竞业限制有约定，但具有下列情形之一的，竞业限制的条款没有法律约束力：
（一）用人单位无正当理由解除劳动关系的；
（二）因用人单位违反《劳动法》第三十二条和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，致使劳动者解除合同的；
（三）用人单位拒绝在竞业限制期内给付劳动者经济补偿的；
（四）劳动者超过竞业限制约定时间或者从事的相关劳动不会对原用人单位造成损害的。
【分析】本条是列举排除性条款。对竞业禁止无效情形进行了列举：其中第一到第三项，其实是用人单位违法用工行为导致劳动合同以及竞业禁止协议无效情形。而第四项内容比较有意思：
超过竞业禁止约定期限比较能够理解，但劳动者“从事的相关劳动不会对原用人单位造成损害的”情况，是出于保护劳动者求职考虑，因为劳动者从事某些专业性工作所积累起的工作经验等是劳动者进行社会劳动的资本，如果片面理解竞业禁止，那么无形中在限制人才流动对于社会进步的意义并不很大，因此只要劳动者在新用人单位从事相关工作不会损害原来用人单位利益，是可以不受此限制！
第二十六条 劳动者在劳动合同履行过程中要求变更合同约定的竞业限制期限或者行业限制范围的，人民法院认为劳动者从事的劳动不可能对原用人单位造成损害的，可以根据该地区或者该行业的实际情况，对竞业限制的期限或者行业范围予以调整。
【分析】本条应当结合前面第二十五条、第二十六条来看，法律赋予劳动者的单方变更权，但是劳动者行使该权利必须是通过人民法院作为民事主管的法定管辖权力进行调整！同样，必须注意该条款没有明确列举具体的范围，所以也是法官自由心证的结果！必须明确的是：只有人民法院才有权变更，仲裁机构是无权对此作出变更裁决的！！
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