完善我国刑事辩护制度的若干思考/高军(5)
按照《刑事诉讼法》的有关规定，在侦查阶段，律师虽然能够“提前介入”，但没有调查取证权。在审查起诉和审判阶段，辩护律师享有一定的调查取证权。《刑事诉讼法》第37条规定，辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料；经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。《律师法》第31条规定，律师承办法律事务，经有关单位和个人同意，可以向他们调查情况。最高人民法院《解释》第44条规定，辩护律师向证人或者其他有关单位和个人收集、调取与本案有关的材料，因证人、有关单位和个人不同意，申请人民法院收集、调取，人民法院认为有必要的，应当同意等。从以上规定可以看出，现行法律是将律师调查取证权的行使建立在被调查对象的“同意”和人民检察院的“许可”的基础上，实质上是从“性善论”的前提出发，一厢情愿地将律师本应享有的调查取证权的实现最终寄托在被调查对象的道德自律以及人民检察院、人民法院工作人员的主观公正之上，而不是建立在应有的完善的刑事诉讼法律制度上。可想而知，仅就理论而言，这种主观上随意性很大的“自律”和“公正”如果没有一个客观固定的制度加以限制，必将在一定程度上妨碍辩护律师调查取证权的有效行使，并进而影响被告一方行使防御权的有效性。在实践中，被调查对象不配合律师调查取证及主管机关不批准律师调查取证申请的情况极为常见，对此，辩护律师基本上是无计可施，其调查取证活动则就此宣告失败。与《刑事诉讼法》第45条规定的“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据”的规定相对照，我国现行法中以上关于辩护律师调查取证权的规定是何等的苍白无力！
针对以上立法的缺陷，学者深刻地指出，“不承认律师的调查取证权，或者限制、剥夺了律师的调查取证权”，“这一诉讼就是一个不完整的诉讼，不健康的诉讼”（11）。因此，为取得控辩式庭审方式的预期效果，使控辩双方力量基本平衡，建议立法取消现行法对辩护律师调查取证的种种限制性规定，制定科学的、包括辩护律师调查取证的规则、方式、不当取证的责任等内容在内的完整的规范，从立法上赋予辩护律师与司法机关平等的调查取证权。具体内容包括：辩护律师在依法调查取证时，有关单位和个人必须配合，对无故拒不提供证据的单位和个人，辩护律师有权申请司法机关对其采取强制措施迫使其提供证据，并可根据情形，由司法机关对其采取罚款或拘留。对于辩护律师提出的调查、收集证据的申请，司法机关如无正当理由，必须批准；对辩护律师申请的拒绝，辩护律师有权申请复议，司法机关有义务对不批准的理由做出充分的说明。
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