试论商品房认购书及预约款/陈兆利(7)
有种意见认为，商品房认购书约定了开发商的单方扣款权时，可以把预约款视为开发商保留在此期间内的对价，所以不存在不公平的问题。开发商洽谈商品房认购书后，产生了不再向第三人出售该房屋的义务，也产生了按照商品房认购书约定的条件签定购房合同的义务。也就是说，开发商为此会影响其尽快出售房屋的目的。因此，如果准买受人无故不来洽谈，无论商品房认购书是否约定开发商此时是否有权扣收预约款，开发商都有权扣收预约款，以作补偿。至于如果因为开发商的违约行为，导致准买受人受有损害，准买受人完全可以要求开发商另行赔偿。定金作用是担保债权的履行，既不以发生损害为前提，也不以损害赔偿为目的。因此，此时无需将预约款视为定金。
笔者不同意这种观点。我国实践中的预约款并不具有对价的性质。对价，是英美合同法上的理论。在英美合同法上，存有这样一种土地购买合同。准买受人向土地出卖人缴纳一小笔款项，土地出卖人允诺在将来以确定的价格将土地出卖给准买受人。在这个合同下，准买受人享有订约的权利，出卖人允诺将该土地出卖给准买受人。这样的允诺是可以强制执行的。如果出卖人不履行允诺，法律可以要求其强制出卖。
这种情况看起来似乎与预约款性质相似，其实不然。首先，英国的土地保留对价支付后，就已经归土地出卖人所有了，不存在退还的问题，因此说它具有对价的性质。而准买受人从未明示这笔钱从此就归开发商所有，也就不具备对价的性质。
其次，因为土地出卖合同的内容比较简单，所以在支付土地保留金时，土地合同的内容已经确定了。所以土地保留对价有着类似于史尚宽先生所言的预约的性质。如果土地出卖人不履行出卖土地的承诺，准买受人是有权请求法院强制土地出卖人履行买卖合同的。也就是说，这样的约定，可以视为一种类似于附期限的买卖合同了。而在大多数情况下，签订商品房认购书也不具备购房合同的主要内容，是不能强制履行的。
至于无需双倍返还，可以另行索赔的观点，笔者认为，这种观点是不恰当的。因为商品房认购书保证的主要是洽谈购房合同的可得利益，准买受人虽然享有要求损害赔偿的权利，但通常难以举证其受到的损失。特别是由于正式购房合同还没有签订，其支付预约款期待的可得利益难以得到保障，而仅能追究开发商的缔约过失责任。而定金却具有担保债权履行的作用，主张双倍返还无需主合同的成立，是比较公平也比较容易实现的。
因此，商品房认购书中的预约款不是一种对价，而是一种担保。如果没有约定预约款不退条款，可以视为类同于酒席订金。
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