试论商品房认购书及预约款/陈兆利(9)
如果商品房认购书中明确约定，交付预约款的一方可以按照合同的约定以丧失预约款为代价而解除主合同，收受预约款的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同，这种约定是有效的。此时，如果当事人以承担定金损失为代价要求解除合同的，对该合同不能强制实际履行。此时，应允许合同解除，并裁判当事人以承担定金处罚代替履行合同。
五、违反商品房认购书义务的法律责任
经过了前文的讨论，就可以确定违反商品房认购书义务的违约责任了。
首先，有定金条款的适用前文关于定金的讨论。
除此之外，还有一个是否可以要求强制履行和损害赔偿的问题。笔者认为，如果商品房认购书具备了购房合同的主要内容，准买受人可以向法院申请强制开发商按照认购书的内容将房屋出卖给自己。商品房解释第5条规定“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的购房合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为购房合同。”商品房解释第五条的不足之处在于，当认购书具备了购房合同的主要内容时，就应当是可以强制执行的了，不需要开发商实际收受了购房款的条件。
如果商品房认购书不具备购房合同的主要内容，则准买受人无权强制开发商将房屋出卖给自己。英国合约法上，认为这是不完全的协议。虽然双方当事人可在要约和承诺的必要条件已经相一致的意义上达成协议，但不存在合同，因为协议的条款是不固定的。除非合同的所有具体条款都是相一致的，他们之间就不会存在有约束力的合同（指购房合同）。
当然，无论商品房认购书是否具备购房合同的主要内容，均不影响守约方要求违约方赔偿损害的权利。如果一方拒绝洽谈，自然要承担缔约过失责任；如果双方已经洽谈，并已经洽谈好条款，一方却拒绝与另一方订约，另一方有权要求强制购买，在开发商无法履约时，可以要求其赔偿可得利益损失。
结语
由于现有法律缺乏相应规定，商品房认购书在实践中产生了很多问题。有种意见甚至认为，应当废除商品房认购书，将商品房认购书一律认定无效，预约款退还。笔者则认为，这种观点有违意思自治的合同法原则，是不可取的。通过商品房认购书，可以确定买卖双方洽谈订约的义务，又避免了买房人草率签约，是一种设计精巧的利益平衡制度。只要通过设立法律制度，合理的平衡买卖双方的利益，商品房认购书是可以在房地产交易中好的作用的。
参考书目：
1、《债法总论》 史尚宽著 中国政法大学出版社 2000年
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