正确的观点、缺失的论证——评郝铁川先生〈中国依法治国的渐进性〉一文/李龙(浙江)(3)
那么我们应该在什么样的法治含义范围内讨论中国“依法治国”的渐进性？我们认为，简单的定义，法治是一种的理想社会秩序。具而言之：
第一：在这种理想的秩序中，以“法律”[13]作为形成、维持、恢复秩序的主要手段。秩序是人类有序化的社会组织形式和生活方式，可以分为自然演进形成的和人为建构形成的两种主要方式。法治作为一种理想的秩序是以“法律”作为形成的主要手段，其他与法治并列的秩序选择包括以超自然神灵的权威作为形成秩序主要手段的“神治”，以具有超凡人格魅力的一人或数人的意志和行为作为形成秩序主要手段的“人治”，以血缘社会中自然形成的不成文的道德规范作为形成秩序主要手段的“德治”。
第二：在这种理想秩序中，即定的法律得到普遍的遵从、特别是权力的服从。所谓“普遍遵从”包括了权利义务拥有者的遵从，也包括了权力职责拥有者的遵从。其中后者尤其显得重要，富勒（L.Fuller）法治八原则中最后一条原则：“官方行动和法律的一致性”，也就是同一性（congruence）指的正是这个意思。他认为在法治八原则中，这一原则是最复杂而且也是最关键的，指出“法治的实质必然是：在对公民发生作用时（如将他投入监牢或宣布他主张有产权的证件无效），政府应忠实地运用曾宣布是应由公民遵守并决定其权利和义务的规则。如果法治不是指这个意思，那就什么意思也没有。”[14]拉兹（J.Raz）则认为虽然广义上的法治指一切人都服从法律并受法律的统治。但是按照政治法律理论，法治应仅指政府应该由法律来统治并服从法律[15]，可见他对权力职责拥有者守法之于法治的重要意义的重视。
第三：在这种理想的秩序中，人们所遵从的法律本身是制定良好的法律。何谓“制定良好”，也就是法律是否“制定良好”的判断标准是什么？这个问题是形式法治论与实质法治论争论的焦点所在，也是自然法学与实证法学争论的焦点之一。形式法治论一般认为判断良好法律的标准在于制定法本身。如富勒（L.Fuller）所主张的法治八原则：法应具有一般性；法应公布；法不应溯及即往；法应明确；法不应自相矛盾；法不应要求不可能实现之事；法应稳定；官方的行为应于宣布的法律保持一致。其中前七条原则都是限于对法律本身性质的考察，富勒本人也承认他所说的法治原则主要是指法律的“内在道德”[16]，也可以称之为“程序自然法”，而不是“实体自然法”，“实体自然法”指的就是实在法之外的包含公平、正义、民众的认同等内容的实质性价值标准[17]。实质法治论是作为弥补形式法治论的缺陷而出现的，它认为除了根据法律本身的属性来判断法律的优劣之外，还必须引入法律之外的判断标准，比如公平、正义、人权等价值标准。如1956年《德里宣言》（Declaration of Delhi）在继承1955年《雅典决议》（Act of Athens）所提出的“能动的法治概念”的基础上[18]，认为“在自由社会里”，法治“不仅保障和促进个人的公民与政治权利，且应确保个人合法期望与尊严得以实现的社会、经济、教育和文化条件。”[19]应如何在这两种观点中进行取舍呢？我们认为，法律是否“制定良好”的判断标准应有两个层次：
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