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正确的观点、缺失的论证——评郝铁川先生〈中国依法治国的渐进性〉一文/李龙(浙江)(8)



(三)关于乱世无法治

郝文认为“法律只能调整稳定的社会关系,而对变化不定的社会关系,法律往往是无能为力的。”“极而言之,乱世无法治(无正常的、以保障人权为核心的法治),变世中的法治作用也是大打折扣,因为社会变革时期的社会关系往往是不稳定的。”同时郝文还提到了“良性违宪”的问题,认为由于成文法的保守性与社会变革的发展性的矛盾、僵硬性和社会变革灵活性的矛盾和控制性和社会变革越轨性的矛盾,因此“良性违宪”以及“良性违法”都是不可避免的。

但是,在我们看来,法律的主要目的之一是恢复被打乱的社会关系,如果社会关系是稳定的并且是非变化的,那么还需要法律干什么呢?乱世更需要法治,乱世也可以存在法治的部分因子,我们的任务就在于让乱世中的法治因子不断增加,逐步积累,达成一个又一个的相对法治,变乱世为盛世。

有关“良性违宪”的问题已经有诸多论述[31],我们认为:成文法的局限性的确与实践的丰富性之间存在着矛盾,这种矛盾也导致了许多现实中虽然违反了宪法规定但却有利社会发展的事实。但是将这种矛盾绝对化,使双方成为无法调和的对立物的观点过于偏激。我们必须把违宪行为结果的利弊同违宪行为本身的是非区分开来,不能因为存在少数违宪但却导致有利结果的事件从而肯定“违宪”本身。更重要的是,如果肯定了“良性违宪”的存在,随之而来的问题就是如何判断一个违宪行为是“良”的?根据郝文认为只要符合“人民的利益”的,那么违宪行为就是“良”的并且是允许存在的。依次推论的话,是不是说只要一个主体认为自己的行为违宪但符合人民利益,就可以放心大胆的去行为?如果这样的话,那么宪法的存在甚至是法律的存在就显的不那么的必要了,因为任何主体完全可以按照自己认为符合“人民利益”的行为方式行为,而不需要宪法或法律的指引,这几成法律虚无论的先兆。

不过郝文提到的问题确是一个非常重要并急待解决的问题:如何解决违宪的有利可图性与宪法的稳定性、权威性之间的矛盾?郝文是通过肯定“良性”违宪行为的方式来加以解决,但是这种解决方式由于“良性”与否判断的不确定性,因而可能被泛化以至隐藏着在理论上肯定一切违宪,并否定宪法的意义的危险,因此不宜提倡。那么应该如何解决这个矛盾呢?我们认为:宪法规范主要存在着两种类型,一种是实体规则,主要规定基本的权利义务以及基本的权力职责,另一种是程序规则,主要包括违宪审查机制以及国家权力组织运作机制。在实际中发生“违宪”行为时,任何非法定主体都无权擅定该事件是否真正违宪(这也是为什么要在前一个违宪上加上引号的缘故),借用“犯罪嫌疑人”的说法,毋宁称之为“违宪嫌疑行为”,这一行为必须被纳入到宪法规定的合宪审查程序中,通过宪定审查程序加以判断、解释,在这一程序中可以将“人民利益”,“社会正义”,“经济发展需要”等整合到程序中来,即可以避免绝对排斥这类原则,又可以通过程序的功能[32]来限制这类本质上具有无限拓展能力的原则的延伸。在此过程中宪法解释的作用尤其显的重要,因此具有高超法律职业技术水平的法律职业家的作用以及违宪审查程序规则的完善更不能忽视。于此,通过法律职业家的专业技术,运用合宪解释的方式,在宪定程序规则范围内将那些可以导致有利结果的违宪行为加以转正,由于这一转正过程是在合宪的审查程序内进行的,这就保证了肯定行为过程本身的合宪,从而避免了更大范围的违宪,达到两全其美的效果。


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