论应建立国企并购中权责对等的民事赔偿责任体制的若干问题/范一丁(14)
2·121、合同约定。对于“国家机关工作人员”的身份，其履行职务行为并获得相应的权利，当然是行政机关与个人之间对“格式”合同的原有约定。其基础当然是在于双方的自愿即个人申请成为公务员或成为国家其它机关工作人员的“自愿”，与国家机关的“国家录用”之间的合约，是以国家机关若干既定的职责要求为“格式”条款的。但做为企业或监管机构的行为责任，多数出于因前一种约定而确认其身份后，再行发生的第二次约定的双方“自愿’。当然也存在着“招聘”所发生的直接的身份转换，但这种转换至少在现有认识上被理解为其自然具有的对第一种约定的认同，也就是说，“应聘”为企业或国家监管机构的行为责任人，自然应具有“国家机关工作人员的身份”，从而必须遵守有关行政纪律规范的约束。问题是对于第二种“合同约定”而言，一般性的规定（条款约定），并不能体现“出资人”对具体的企业进行经营和监管的需要，行为责任人的具体行为必须有相应的实际要求，正因为这种要求的存在，相对应的权利也必须有所体现，因此，现实中这种有关政府机关与行为责任人之间为体现上述目的而签订的“责任书”，应该就是这一需要的表现，问题是所谓“责任书”是不是权利义务对等的“合同”？或者是不是“承包合同”？“承包”的要求和权利义务的相应设置当然不能反映政府对国企经营管理的行为要求，然而，“责任书”却往往被理解为出于其“国家机关工作人员身份”的应有职责的强调而无须有具体的条款内容，因而往往“责任书”只是明确目标任务，而无其它相应的权利义务的确立。这显然是应予纠正的，既便是出于国家机关工作人员的一般性职责，在明确具体的要求时也应有相应的权利和义务的确定，正因为这种不具体的想当然做法，使经营和监管行为流于形式，对职责的履行因无实际的对“过程”的具体而变得“混乱”，一旦形成有害后果，却因责任人责任不明确，“插手”干预过多而无法追究责任。因此，无论从现实需要还是从一般法律规则的要求上来看，却应明确“合同约定”的必须。具体的行为责任人因此而确立责任，享有权利，包括应有报酬权。
2·122 行政规章的明确。
行政规章要实现其对国企经营和监管的有效规范，就应在基本原则是实现前后一致。对于行为责任人的权利和义务的对等性原则，应予遵从，不能因为有“为人民服务”的道德规范，而忽略法律规范。对行为责任人应有的权利不予明确，或只做一般性的规定，这种规定的“不确定性”，表现在“事后”再定标准的随意性，一方面是“权利”并非只对“业绩”的后果而言，权利事实上应体现在经营和监管的一般过程中，必须在“事前”确立，否则无法获得保障。就既便是对“报酬”的多少确立，是发生在事后，但对于“报酬”的“标准”无疑应确立在“事前”。以行政规章的形式来确立具体的行为责任人权利和义务，而不能单纯强调义务忽视“权利”，从表面上看，似乎符合政治的需要，即强调政府的服务性，但这是对政府履行社会公共管理职责而言。“出资人”职责的目的只能是所出资效益的实现，包括经济效益和社会效益，但无论如果其具体的指标实现，与“政治”并无直接关系，也即与政府社会公共管理职责无关，不能因为在行政规章中强调行为责任的“权利”保障，就违反了“政府”的“服务性原则”，与其“为人民服务”的道德约束相违背。事实上，对于“经济上”的权利的明确，正是为了实现对其经济责任约束的有效。权利无疑是责任的基础，正是因为没有权利的基础，责任才往往形式上有，实质上无（或难以体现其实质）。另外，通过行政规章的确定性规则，可以做到统一和稳定，防止随意性，有利于形成国企“市场行为”的竞争性机制。行政规章的规则性约束，有利于“自主”的“公开性”目的的实现，防止领导个人意志所导致的腐败发生。也就是对于“权利”给那些，给多少，不由个别人说了算，是“政治文明”的表现。
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