论应建立国企并购中权责对等的民事赔偿责任体制的若干问题/范一丁(15)
2·213 法律的强调。合法性要求是 法律对“国企”不能只以“例外”而留空的理由，也是法律应自我约束其“公正”的必然。对“国企”行为规则“由行政法规另行规定”，无疑会让这种“例外”形式与法律原则的地位和效力发生“冲突”，即“国企”行为规则于法外的“特殊”，被认为仅仅是在于其“会自我约束”的信任，即出自于对“政府”的 “网开一面”，是忽视国企做为“市场主体”其行为目的是对“经济利益”的实现，与其他自然人和法人并无区别。法律规则对国企行为的规范（如《公司法》对“国有独资公司”的规范），应该是完整的和“公平”的。某些规定的不完整性恰恰体现了不平等性。对国企经营和监管的行为责任人权利的规定的忽略，其存在的法律疏漏是在于“股东权”或“发起人”权利，并不能等同于被授权的国企经营者个人，以及国资监管机构行为责任人个人的“权利”。个人做为“自然人”的代理行为，应享有与“股东权”或“发起人”权利相异的权利，但这种权利必须有法律的确认。因为对于国企做为法人的“过失”的追究，以及市场对这种“过失”的追究，都会形成不利后果，这些后果的承担显然不能与受委托代理的责任人无关，实际上是企业行为责任人的行为引起了这些后果的出现，那么其责任必然要有对等的权利做为基。当然，法律责任不能不明确，但也不是为行政规则的“合法”性找一个借口，而应在实质上体现其约束行政机关（出资人代表）和行为责任人的“公平”。这正是其效力和权威的基础。法律的自我约束，正是需要这种对待“公平”的态度和方式来体现，如果法律规则对待权利的“态度”缺少必要的“公平”，而去相信道德的约束并以这种约束来替代其应有的范围，那么它必然因不能自圆其说而失去应有的效力。
〈3〉与责任相对应的权利标准
标准同样是两方面的，即以“出资人”对其所授权的行为责任人履行职责的需要，和以“市场价”做为标准。由于“出资人”的需要往往决定于“代表”这种需要的国家行政机关合法“干预 ” 的多寡，而“市场价” 则应对选择的参照慎审，因为被授权的行为责任人行为“职务 ”是无从参照的，“职务”与“职责”之间，并非必然因果，这其间存在着因“市场行为”的风险性所决定的个人行为的风险责任的“自我承担”，是不能以“职务”来定义的。
2·311 职务需要的标准。
政府只能确定其“职务”所应履行的职责，问题是“职务”显然是相对于国家做为“出资人”代表的要求而言的，但“职务”的“身份”性并不是这种要求的全部内容，显然对于国企的经营职责和监管职责而言，其“业绩”是相对于“市场”而言的，这就必然构成“政府”与“市场”这间相异的规则之间的矛盾。不能以行政规则来要求市场行为合规，同样也不能以市场行为的规则来要求政府的认同，即政府不能以市场的行为规则来行事，并因此而要求其“工作人员”也不能这样做。当然问题的关键之一是“身份”，国企中经营管理者个人和监管机构中的行为责任人，实际上其“身份”是两重性的，即国家机关工作人员和“经济人”的合二而一；因此，问题关键之二是政府以什么标准来要求其工作人员履行“市场行为”的职责，或者说这种职责应怎样确立才既符合政府 属性的要求，又在市场中是有效的，这同时也是其权利的标准；问题之三是，放弃对其工作人员的“国家机关工作人员”身份要求，政府又如何以行政纪律来对其进行约？由此看来，问题的解决只能是政府既便不放弃对其负责的行为责任人的“职务”行为要求，但应缩小这种要求的范围，否则，其“市场行为”的有效性是难以体现的。但这种缩小的“职务”要求应怎样，即权利相对于政府的要求而言，应怎样设置标准，才是恰当的？对于报酬或奖惩，“出资人”盈利或亏损的适当比例的分配，计入管理成本支出，与这种盈利（亏损）分配（分担）的意义是不相同的。并且，在处理“职务”的职责问题上，“工资”的报酬与对盈利（亏损）的分配（分担）之间的关系，容易混淆。事实上，企业的经营者和监管者并不履行社会公共管理职责，“职务”成为一种空洞的东西，“工资”的设立以此为基础的依据是不可靠的，既然是针对企业的经营监管行为，就应该由企业来承担其报酬的支出，也就是由“出资人”承担。企业引入管理成本的支出，即经营和监管是一种常设性的企业需要，其工资性的报酬应该是确定，而对于“奖惩”，则应有恰当的比例在“出资人”盈利（亏损）中分配（分担）。
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