论应建立国企并购中权责对等的民事赔偿责任体制的若干问题/范一丁(16)
2·312 职责需要的标准
职责不同于“职务”，是在于职责应包括经营和监管者个人应承担的“市场行为”风险，如前所述，责任人行为的个人风险承担，需有相应的合理报酬，即由“出资人”以其盈利（或亏损）的多少，来确定其应分配（或分担）的多少。当然，对这种分配（或分担），以“奖惩”来定位，是一种属性上的归纳错误，因为其承担的个人风险是必然，就不存在奖（惩）的视其表现的好坏所依据的个人主观上对职责履行的“好坏”之分，还必须依所据其个人的行为能力 ，而这种能力的体现（或不能体现），与奖（惩）所要判断的主观意志无关，尤其对处罚而言，其主观上的“故意”是“过失”的构成要件，但却不是其行为能力是否能有效地实现无关，因为即使主观上并无“为公”的道德规范所驱使的意志，其出于“经济人”行为的职业行为能力同样能够实现“出资人”所要求达到的目的，那么，这种行为能力体现的后果，就不是奖或惩所能与之相对应的，而是必须予以适当的报酬（或处罚），即盈亏同样应落实到行为者个人身上，但必须具有合理性，也就是说，有关对个人承担“市场风险”责任，要有相应的权利赋予对其报酬而言，不能只是奖金的微乎其微，奖金多少的抽象性，在形式上虽然与企业经营监管的好坏有关，但在实质上却是一种任意性的上级领导意志的“体现”。应建立与企业经营监管好坏的直接利益关系，也就是体现在利润分配（或亏损分担）的适当的个人部份所应占的比例。
2、赔偿责任的确定
赔偿责任确定的基础、形式和标准，若缺少具体的原则和规则，势必造成因混乱的随意性所导致的公平丧失，从而使其设置因不公平的处理成为免责的“合理借口”。事实上，对责任的设置并以确切的原则和规则保障其得以体现，并不只是为体现“警戒”或“挽回损失”而订立的，责任同样是因为权利的存在而与之形成相对等的存在，是权利实现的保证。因为权利的正确行使，必须有其反面的界定，才能使其界限明晰，即“应该”和“不应该”是同时存在的，才是事物存在的完整。对国企经营和监管的行为者个人而言，权利既然是不得不给予的，那么责任就不能不设置，并应与此具有对等性才是完整的的。显然不是为了责任而设置权利，这一点很重要，虽然我们现在往往不得不先谈责任，再说权利，这是因为现有的做法，包括企业内部 章程、上级主管部门的“责任书”，以及行政规章和法律都在“责任”上充分强调，而对“权利”，尤其是对“权利”实现的保障条件很少考虑和涉及，使得对“责任”的强调的结果在实际操作中不得不“流产”，这其实并不是“人情”和“徇私”等能够完全概括的，而是规则制度本身存在的重要缺漏，也就是责任的实际体现，缺乏具体的规则，其实是许多情况下不能够去具体明确这些规则，只能以“模糊”的“大概”来处之，究其原因，是对“权利”的漠视所致，使“责任”虽大，但不合理，因此处理上不得不走形式。正因为如此。本文前面的论述，是为了下面的探析做铺垫。
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