论应建立国企并购中权责对等的民事赔偿责任体制的若干问题/范一丁(17)
2·321 私法与公法的赔偿责任定位
公法的“国家权利本位”，与私法的“个人权利本位”〈8〉在不同前提下的对“过失”赔偿责任的确立，显然前者存在的“个人权利减等”，是在于相对于国家利益相对于公民权益的“减等”，即“私法与公法之间的差别是一种双方当事人是平等的法律关系和低于另一方的法律关系之间的差别”，“任何一个私人与任何其他人都是平等，而只是低于国家。”〈9〉但国家并非只是公法主体，即“国家和任何其它法人一样，可以具有对物权和对人权，具有‘私法’所规定的任何权利和义务 。”〈10〉然而，公法（行政法、刑法）对个人做为行为主体的义务规定，是“他治”所导致的，即行政机关“被授权以单方意志宣告使私人负有义务。”〈11〉这种宣告对于相对行为人而言，是其“身份”所决定，即“职务”的职责所决定。但对于国企的经营和监管而言，行为责任人的“市场行为”，并不是“职务”所能确定的，即行政法规则并不能代替“市场规则”，那么，个人的“市场行为”责任是否能脱离了行政法和刑法的制约？也就是说，其个人行为依市场规则行事就不会造成对国家利益、社会公共利益的损害？显然是存在的，因此，行政法和刑法做为公法所规定的义务，其赔偿责任，应该是针对这种对国家利益和社会利益的损害而言的。赔偿责任的大小应相对于损害程度的大小，同时包括个人的承受能力。但现的有问题是，“出资人”所代表的所有者权益，是否“国家利益”或“社会公共利益”？所有者权益中的基本特征之一的排他权，对于国有资产而言，似乎缺少其具体的针对对象，即“排他”所相对的对象是谁？某种意义上是不是指“公民”以外的人？那么，除非公民以外的其他个人应该构成的“社会公有”的部份，因此所有者权益并不等于社会公共利益。而“国家利益”的相对义务主体并非仅只以国内公民所构成，包括国家相对于其它国家的关系，虽然维护国家利益是实现公民利益的保障，但并不直接等于个人利益，但所有者权益则至少在定义上是直接针对个人利益（个人应占份额）而言。因此，所有者权益并不等于国家利益。所以，以行政法和刑法确定义务主体和责任的“单方决定”性，只能是针对所有者权益的“公共”属性特征与国家利益和社会公共利益的“公共’性相同的那一部份而言的。因引，国家为这种利益的公共所做出的“单方规定”就应该以“私法”的范围来实现。而对于行为者个人的“过失”所导致的“损害”中，可能影响国家利益和社会公共利益的那一部份，予以单方决定其义务，这种行为包括“恶意串通”、欺诈和以权谋私等。而对于经营和监管中的“市场行为”过失，则不能由行政法或刑法等公法来明确其责任。
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