论应建立国企并购中权责对等的民事赔偿责任体制的若干问题/范一丁(18)
2·322 赔偿责任体现的条件
责任的明确不等于其最终能有效的体现，确保责任能够有效的条件设置，是在于原则上的“公平”和具体规则中的有效（有可能）。“公平”并不等于平等，公法主体的不平等性决定了义务主体无法对其责任要求相对方义务“平等”，但“公平”和“平等”的相同之处是在于公法所确立的义务对于每一个义务主体的责任追究的同等的。另一方面，“公平”和“平等”的相同是在于，国家做为所有者代表和“私权”行为所进入的私法调整范围，必须确立行政机关的“授权”对其受委托代理人的权利与义务是对等的。这当然也包括要对其委托代理 人行为承担责任与相对方的权利相对等。而对于本文所主要涉及的受委托人的权利与义务问题，即有关负责赔偿责任而言，责任追究有效的保障，是在于应确立其行为的“私法”属性的相应部份，固然其过失行为损害了国家利益和社会公共利益，但应由行政法和刑法明确。其经营和监管失误的“市场行为”，如对定价问题“决定”行为，对决定“并购”是否有益的判断行为，其“过失”的追究，应归属于民事法律关系予以调整。造成国有资产不能保值增值的减损，其行为责任通过合同约定，由部门规章做具体确认，行政法和刑法做“例外”设置。另一方面，在责任的构成要件上，损害后果的因果关系，必须有相关规则确定其在“自主决定”范围内不得干预，而对于行政责任人过失同时损害国家利益和社会公共利益的责任，以处分和处罚（经济责任处罚）方式进行 ，不应涉及赔偿（不重复赔偿）。另一方面，对于因其过失而导致法人“过失”行为的后果，对相对方的赔偿责任分担，虽然《公司法》尚未设立法人否定制度，做为“内部管理”明确责任人责任的合理性，应建立在“合同约定”的基础之上，而这种约定的责任当然只能局限在其经营性行为的过失上。
2·323 赔偿责任确定的标准
赔偿责任的大小，应该以造成损害后果的大小和其个人承担能力（可能性）的大小相结合为基础。这里主要是对有关个人承受能力的认识。以往被忽视的是“应当”和“可能以关系不被重视，但实践中个人无法承受的赔偿责任，往往是不能确保其实现的，这也就反过来否定了有关责任确定的“无效”，而有关个人承受能力，如前所述，一方面要考虑其合理性，即个人如果具有“业绩”，他能够得多少，这种所得与所付出（负赔偿责任）的平衡，应该是权利与义务对等原则下具体实现的可能性体现。另一方面，损害后果责任的相关个人“责任”，也是对责任追究确保实现的条件。“集体研究”和“领导决定”的责任分担，对于 经营性过失 ，应与个人的“所得”为基础，而不是以单纯以“权力”大小为基础，“权力”的抽象性多数情况下是难以从“责任”上来确认的。只有从权利上，即从“所获”的多少上可以确定，当然，设置“权利”首先要做到的是与其职责相对应，也就是对这种职责所决定的权力的大小相对应。再有就是对除此之外“干预”的排斥，即确切地以规则排除不在职责内的个人“意志”的无效。虽然从现有社会的现实环境上讲，这种排除是“理想状态”，但在规则的细化上做到而不是以模糊性来给这种“难以排除行政干预”留下空隙的话，至少从事后原则上看，对责任的明确可保证“有规可循”，从而体现公平。
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