论应建立国企并购中权责对等的民事赔偿责任体制的若干问题/范一丁(4)
1 · 122 被授权管理行为人责作任
首先是国资监管机构的“管理”与所出资企业的“管理”之间的区别。从概念上认识，前者是在于实现维护所有者权益的“管理”，而后者是出自于经营的“管理”，属性上前者是一种“监督性”管理，而后者是处在“被监督”下的管理，其次是管理与监督的区别。监督显然是一种局外的控制和督查，而管理即使是出于监督的需要，也应是一种具体的参予行为，《企业国有资产监督管理暂行条例》第四章对“企业重大事项管理 ”的“决定”权和“批准”权的明确，对国资监管机构而言，应当是一种参与的管理行为，如对“合并、分立”的决定权，是做为企业法人权的内容，在《公司法》所定义 的“股东权”属性上，以多数决定原则，转变为“出资人”即所有者权，但对国资监管机构而言，其并非是所有者，而是被授权的“代表”，其行为后果是要以所有者权益来承担的，因此，“代表”者本人，即其实质上等于具体行为责任人本身，是不能回避其行为“过失”的责任的。不能仅以“非法干预”造成企业的损失做为这种责任的明确。事实上，“过失”的合法干预同样应该承担责任，即这种“合法”前提下对“企业重大事项管理”中的“过失”，如对并购中若干决定和批准事项的失查，应有具体的责任明确。而与企业经营中的“管理”相区别，所引出的问题是，企业经营管理的失误，导致不能使“国有资产保值增值”，同样会发生在出自于“代表”所有者权益的监督管理者的管理行为中，即批准或决定的“失误”，所导致的国有资产流失，国资监管部门的行为责任人，其“应负赔偿责任”与企业行为责任人相同，然而其责任基础存在的问题是，国资监管部门行为责任人不具备（或未设置）相应的其“决定或批准”权的利益基础，与“参予经营”划清界线，但实际上这种“决定和批准”权行使无疑是一种“经营活动”，应有相应的对行为责任人而言的利益体现，即与企业的行为责任人（厂长、经理或董事）相同的利益体现，以实现其“负赔偿责任”的对等性基础。
2、有益性体现的缺省
有益性被仅只归结为确定指标的国有资产保值增值，实际上是违背有关对国企改革指导思想的。1999年中共中央《关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》中对国企改革和发展的目标明确为“适应经济体现制与经济增长方式两个根本性转变和扩大对外开放的要求”，显然，经济增长所要求的“战略性调整”，以及“比较合理的国有经济布局和结构”的完成，不能仅以国有企业来完成。更进一步，不能仅以国有企业实现“保值增值”来完成，非公有制经济地位的迅速上升，对实现经济增长的贡献不可忽略，因此完整的归结应该是：国企改革要体现国有资产保值增值与实现的社会经济效益相结合，与扩大对外开放相结合，以实现社会整体的经济增长和可持续发展。因此，有关有益性的另一个重要方面，即对社会经济结构合理布局，对经济增长的贡献，应该被充分重视。在此基础上有关对国企并购中监管者和经营者“过失”的明确，只有从并购的后果上看，才能确定责任的设立基础。也就是说，并购中后果有益应包括收购企业在并购后的业绩， 实现社会经济增长的要求，以及符合产业政策的调整要求等。或者反过来说，收购企业的非“恶意”行为，体现在收购后积极经营效益的追求上，应该是对“过失”判断的标准之一。“民事赔偿责任”的设立基础，应包括收购方的责任。当然，现有的行政规章制度，对此并无体现，虽然存在着对如“恶意串通”导致国有资产流失的受让方责任的确立，但对有关并购后果却无客观的评价标准，也许有关并购对经济整体增长的有益性是难以准确度量的，但至少体现在如税收增长上效益，是可以准确的。
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