论应建立国企并购中权责对等的民事赔偿责任体制的若干问题/范一丁(5)
〈1〉“交易风险”对经营管理责任的影响
市场行为的合规性并不等于行政规制下行为的合法性，这是现有国企经营管理中的困结。当然这不是指行政规章所确定的规则应该有可能完全避免这种矛盾，而是在于对这种冲突的认识和适应上，行政立规的指导思想所存在的僵化观念，即行政立规应有的局限范围要有一直被加强的明晰。而对“交易风险”的合理评估，无疑应构成“过失”的“负赔偿责任”的因素之一。责任应包括交易后果是否有益。
1·211 责任确认应以交易后果是否有益为依据。
《企业国有资产监督管理暂行条例》第23条规定“股权转让”由国资监管机构决定，企业的“经营权”因此而缺失，但“交易风险”所导致的市场定价在现有环境中的基础不完善问题，使《股份有限公司国有股权管理暂行办法》中以“每股净资产”为底线的判断国有资产是否流失的标准，缺少必要的客观性。一方面是这种定价机制与市场机制不能对应，其估价的非市场性缺乏必要的透明度，另一方面，市场价格的判断同样缺乏必要的现实依据；这两方面的原因构成的“交易风险”，由于经营者失去决定权，而使企业的“市场行为”变成国资监管机构的行政管理行为，企业因此而不负对后果是否有益的责任，而监管者因不是经营者而对“风险”无责任，国有资产流失无责可究。因此，有关有益性标准应被认识的依据是，一定期限的考察尤其是对部份股权转让的“投资行为”而言，是完全必要的，不能简单地以应有规制，如“每股净资产”做为全部标准，来判断国有资产是否流失。与此相应，在确立有关对“过失”的“赔偿责任”上，也应以实际的“收益”在一定期限内的实现，做为标准之一，对盈亏进行挂钩，以此做为“负赔偿责任”的基础。由于经营权的缺失，对监管者而言，这种责任明确应有一种过错大小的客观划分。
1·122 受让方对区域经济的有益影响应做为明确责任的参考依据
对产权转让中的国有独资企业或控股企业而言，整体产权转让失去事后“有益”的标准，但对于区域经济而言，判断交易是否有益，应以受让方的经营业绩所产生的有益后果做为评价的参考依据，事实上，市场定价的不确定性虽然可以在一定条件下不会没有其基准底限，但某种底限同样也应只是参考。《企业国有产权转让管理暂行办法》第13条对“评估损失”作为“确定企业国有产权转让的参考依据”的规定，正是这种思考方向上所得出的具有相当进步性的规定。既然评估损失的“参考性”的非决定性标准可以确定，那么对以此为参考之外的其它因素的确立，是理所当然的。某种低于“评估价”的交易行为如果对促进本地区经济发生有益的影响，就不应认定为是“交易”中的“过失”。当然，这种“有益影响”并非没有确切的标准，至少在GDP指标和税收等方面，是有明确依据的。这种无疑首先始于经营者行为导致的并购，其责任的构成上应该考虑以上因素。当然，在经济布局、产业结构调整上，上述因素更应该纳入监管者的责任范围，也就是政府授权的范围，但对经营者而言并非“卖完了事”的行为人责任明确，其限制上应该更客观。某种“低卖”对局部的有损和对全局的有益所构成的矛盾，固然会导致在评价并购中经营者责任时的依据不清，甚至是推脱其责的借口，但只要在恰当的范围内予以考察，就不会发生偏颇。
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