论应建立国企并购中权责对等的民事赔偿责任体制的若干问题/范一丁(6)
〈2〉 监管者“决定权”的市场行为属性
虽然在并购中以企业为出让方，但对于产权转让的“决定”和“批准”权的设置，在内容上包括对国有资产界定、评估，以及对评估价“参考”后决定出让价，均由国资监管机构负责，这一系列行为虽然在形式上是“行政行为”，但属性上极明显地带有市场行为的特征，“出资人职责”的定义，从另一方面直接肯定了这一特征。然而“出资人”的行为是以其资产承担有限责任，但作为被授权的国资监管机构的“代行行为”，其后果的承担，从现有规定上看，并不直接与其发生联系，做为行政行为人，其过失的行政责任和刑事责任，并不能代替其应负的全部责任。从民事委托关系的原则上出发，受委托人的“过失”行为，如果是委托人的同意，其自然免责，但对于国有资产的转让而言，所有者无法表达这种“ 同意”，只能由政府来代表，但这种“代表”仍然有可能“失职”于民，因此，在对“过失”的判断和责任的明确上，有益性无疑是重要的，即对转让后果体现为对区域经济增长的有益做为是否有“过失”的标准，与“代表者”的“自主决定”相联系，这种“一次性”的所有者授权应该与监管机构的行为人责任相挂钩，即以有益的“效益”收入做为其对“过失”负赔偿责任判断的基础。
1·221 交易定价行为的行为人责任。对于国有产权转让中的定价问题，《企业国有产权转让暂行办法》第13条规定，“评估报告”做为“参考依据”，在“交易价格低于评估结果的90%时”，应当暂停交易，在获得相关产权转让批准机构的批准后，才可进行。这无疑确定了监管机构做为“出资人”的“代表”行使的市场交易决策权，即直接的市场交易行为参予。但这不是一种责任主体的明确，即让国资监管机构以“行政行为”来“集体负责”，从而谁都没有责任。也就是说，监管机构的“决定”责任，不能以“行政行为”的“集体负责”的形式，来化解“过失”的责任。具体责任人的“过失”是难以完全避免的，在市场交易中因风险的存在而导致的“失误”的后果出现，或者说可能出现的以这种后果的不可避免为借口，而掩盖其渎职行为的情况发生。仅以行政责任和刑事责任的明确，应该是针对违规违纪的行为而言，但对于市场风险存在情况下的非违规违纪行为，也就是在合法前提下的违法目的的避免，则应该以民事责任来加以防范。对于国有产权转让的后果做为是否有益的评价，也就是以股权转让（投资）的“获利”结果，以及全部产权转让后果有益的“事后评价”，包托对转让“定价”是否有利，以及转让中的受让方是否有益地使用，即对区域经济增长有益的后果，予以综合评价，这种绩效应与“决定”行为的责任人利益相挂钩，从而体现对其“过失”负赔偿责任的确立基础。
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