论应建立国企并购中权责对等的民事赔偿责任体制的若干问题/范一丁(8)
1·321 因“过失”而致无效的行为人责任
A、管理层收购中的“过失”责任。在做好对“企业法定代表人的离任审计”后，管理层收购的事实存在，并没有法定的禁止性规定，而对这种收购行为的“公正性”制约的“独立董事”和“财务顾问”专业意见（《上市公司收购管理办法》第15条第2款、第31条第2款）与国资监管机构的“决定”之间，不仅缺乏一种法定的联系，而且在相关对国有企业法定代表人行为行政规范中，对其所负的国有资产“保值增值”责任的评价，与其做为法律主体的权利主张上，即做为受让方的权利的法律保障发生竞合时，如果主张法定权利致使国企受损，责任的确定存在疑问。合法与合规之间，在因“过失”而要求补偿上的“自我交易”，是缺乏明确的界定的。
B、因中介机构“过失”而导致的行为人责任。《企业国有产权转让管理暂行办法》第10条有关对“选择产权交易机构”，适用条件的明确，是为第8条关于由国资监管机构“选择确立”产权交易机构而规范其行为责任，但这种“选择”的失误责任，与产权交易机构自身的“过失”责任，并非存在必然的联系。也就是说，产权交易机构的“过失”责任，是法律规则所确立的，而国资监管机构无该责任，则是由行政法规则所明确的，如果“选择”失误必然导致产权交易机构的“过失”，则这种“过失”责任应由其独立承担。该“办法”第32条仅只对“未按本办法有关规定在产权交易机构中进行交易的”的，明确为给予“警告”和“纪律处分”，并“负赔偿责任”和追究刑事责任，对已经“选择”了的，如果“未按本办法规定”的过失，亦应负有责任。但是，产权交易机构的“弄虚作假或玩忽职守”，对其进行“责任追究”，是否必然形成对国企责任人和国资监管机构责任人的追究责任的条件，是值得质疑的。因为“选择”失误至少不是构成其民事赔偿责任的法律条件，其主观上如果不存在“过失”，则不应承担责任，这与只要未按规定选择，即应“负责”的行政规则是不相同的。
C、监管机构“过失”的行为人责任
监管机构“过失”的存在虽然往往是“隐形”的，但其导致的后果则在监督者失去“监督”的状况下损害严重。因为事实上，国企监管机构并非所有者本身，而仅只是被授权履行出资人职责的“特殊的政府机构”，以及“国资所有者职能机构”所包括的管理者职能、出资人职能的。〈3〉但在具体的职责确认上，却存在着诸多游离不定的东西。《企业国有资产监督理暂行条例》仅在第38条对于监管机构的“违法干预”导致损失的，规定了行政处分和刑事责任追究，但事实上，如前所述中谈及的“决定权”，包括对企业“合并、分立”的决定，不会没有“过失”，当然不应对这种“过失”责任的确定困难自行定位和定性，从而不予追究。《企业国有产权转让管理暂行办法》第35条对“擅自批准”和在“批准中以权谋私的”，规定给予“纪律处分”，或“追究刑事责任”，并无相关“负赔偿责任”的规定。但“市场风险”所导致的产权交易中的定价问题，在某种情况下监管机构行为责任人与企业的“恶意串通”行为，或者在对有关监管机构责任不能明确的情况下，留有这种规避法律的空隙存在，较之于由企业自行“决定”情况下监管，更多地显现出行政行为自为我约束的缺陷。在法律责任上，“恶意串通”的双方责任是不可逃避的，问题在于如果“过失”行为未达到追究刑事责任的标准，行政责任又无从体现，是缺乏公平和公正的，那么有关“有权无责”的后果是严重的。
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