论应建立国企并购中权责对等的民事赔偿责任体制的若干问题/范一丁(9)
二、受委托行为人赔偿责任的应有设置
对“负赔偿责任”的确立，《企业国有产权转让管理 暂行办法》第32条、第44条做出了规定，应该说这是极为明显的一种立法改进。这不同于1999年《国有资产流失查处暂行办法》中依据“挽回损失”的原则和行政处罚所包含的经济处罚。如1994年《股份有限公司国有股权管理暂行办法》第3条和第36条对导致“国有资产权益损失的”有关单位和人员，以及监管机构工作人员，“给予经济、行政处分”，而是一种对民事责任的确立。有关对“重行（刑）轻民”的讨论，〈4〉是在于从实质上而论对国有资产流失的防护，是物权范畴内的东西。《公司法》和《证券法》做为经济法应有的法律责任设置，即对“经济责任中的财产责任和人身责任并重”，“经济补偿性与社会惩罚性相结合”，〈5〉当然有关对“补偿”的经济责任或民事责任属性认识不同并影响对其设置的非行政责任属性的确定。这固然存在着行政规章对民事赔偿责任设置的权限问题，但行政规范内的放弃，必然形成因行政法调整范围圈定的禁区和审判盲区，〈6〉使法律范围责任与行政规制内责任的公平和等效性丧失，从需要上来说也是失去了从根源上防范国有资产流失的手段。
1、以权利的获得做为责任设置的基础
国企做为法人实体的权利，国资监管机构做为行政机构以及“出资人”授权的行为人主体，其权利不是指“所有者”权，而应该是指其自身的权利。进一步说，是指做为国企中负具体行为责任个人权利。国资监管机构做为监督管理者和营运国资者，其具体行为者个人的权利，无疑应该确切存在，并受法律保护。但是，对这种在印象中模糊，在认识中被忽视的权利，实践中是就很明显地被搁置一边。显然，无论是国企中的法定代表人还是其他责任人，以及国资监管机构中的工作人员，其身份具有的特殊性是在于其责任的特殊性。也就是说，对其“过失”造成国有资产的损失而言，不能认为仅只是出于行政职责或行政授权的职责，而有对“过失”承担责任的必须。国有资产的“保值增值”不是一个静态的能在其行政职责范围内实现其结果的过程，企业中的国有资产只有通过市场营运才能实现其“保值增值”，然而市场是“平等主体”间行为所构成，“市场风险”并不能确切保证参予市场行为的主体可盈利，而只是提供这种可盈利的条件，即由市场的自由和竞争的平等在法律秩序的保障下，以实现经济增长为前提的资产利益的实现，“过失”即是对此前提而言的。当然，违反行政规范的“过失”是其一，也仅是其一方面。“过失”形成的“双重性”原因，要求以对等权利设来实现责任设置体现有效的基础。因此，仅以“行政职责”来要求其对国有资产损失的“过失”负赔偿责任，在权利义务上是不能相对应和相对等的。
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