拆封合同之比较法分析/于海防(10)
然而，我国软件业的发展水平远远低于发达国家，承认拆封合同效力是否不利于我国软件业的发展，例如外国软件公司以拆封合同的形式在授权使用软件时，限定不得实施反向工程等，从而使我国软件业难以通过实施反向工程发展具有自主知识产权的软件？此外，以格式条款形式出现的拆封合同内容违背知识产权法，会否破坏现行知识产权法所遵循的利益衡平点，使衡平点过度滑向计算机业界利益，从而使合法用户应当享有的相关权利难以行使？
我们认为，当对知识产权施加的知识产权法强行保护模式与合同债法自由保护模式发生冲突时，应当通过对合同效力规则的运用来维护知识产权强行法权威。承认拆封合同效力只是表明，并不会因为合同的拆封使用方式而据以认定无效；对拆封合同效力予以承认也并不意味着对合同内容给予全部认可。通过对合同成立、生效条件的限定，以及格式合同规则来对拆封合同具体内容加以规范完全可以维护知识产权法意图达到的利益衡平状态。参考知识产权法上利益平衡点的位置，通过对拆封合同内容的调整，考量具体合同中相对双方的利益取舍，在宏观上也可达到知识产权法的均衡公众利益与权利人利益的目的。如拆封合同的知识产权内容违反知识产权法已有规则，例如禁止用户的合理复制与实施反向工程，则该条款为无效；如知识产权法尚无相关规则，例如拆封合同对新知识产品创设权利保护，则一般应认定为有效，除非与合同法的公平、诚信与知识产权法的利益平衡等基本原则相悖。
2、拆封合同的使用为商业惯例
习惯作为法源之一，合同法尊重商业惯例对合同的影响。拆封合同的要约、承诺方式建立于软件本身的特点以及该行业的销售惯例之上，法律应予认可。
前文述及，在计算机业中，尤其在软件业中，使用拆封合同进行软件的规模销售在各国均已成为惯例：现代社会中，实行软件规模销售已是惯例，为削减成本、降低价格，取得竞争优势，软件销售者不可能同每一消费者在单独协商的基础上缔结合同，因此只能使用格式合同进行软件销售；同时，软件作为一种无形财产，不同于传统有形财产控制中通过对物控制权的唯一性来实现对标的的占有、使用、收益、处分，其之数字技术性使软件本身的相同复制轻而易举，以至于使有形财产规则中唯一控制权的财产私权保护方式不宜适用于软件保护，又考虑到软件运行中的各种详细情形，传统的合同使用方式很难满足软件交易的需求，销售者[30]也就不得不通过细微繁琐的合同条款来加诸版权保护以及各种豁免约定。厄长的合同虽然对于权利保护和交易的顺利进行是有利的，但却令购买者读起来昏昏欲睡，并使购买之时对合同真正的完全阅读难以实现，所以，销售者便将合同封装入袋，或者设定于软件程序之中，在包装上加以提示，（notice on the outside, terms on the inside）使购买之后详细阅读，从而使格式合同的拆封使用方式具有了合理性基础。这种合理的商业惯例理应得到法律认可。
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