拆封合同之比较法分析/于海防(11)
3、拆封合同的使用并不有违合同规则
由美国先前判例中可见，反对拆封合同效力的重要理由来自传统合同理论：拆封合同的要约承诺方式以及双方合意的不明确使拆封合同只能成为交易中的附属条款或隐藏条款，并不能构成有约束力的合同内容。其认为，消费者只能凭借对包装的认知来作是否购买的表意，在付款购买软件这一普通交易中，未明示于购买之时的条款不能构成有约束力的合同内容，只要消费者未明示对未明示条款的同意就不能认为该条款已列入合同。美国法院在Step-Saver案、Arizona Retail Systems案中便表明了这种观点，认为拆封合同的使用有违合同规则，试图以常态交易规则来规制软件交易。
但我们认为，拆封合同的使用并不有违合同规则。消费者购买软件之时，软件包装之上已明示一部分重要条款，或者注明包装盒内存有详细的合同文本，这些都构成要约内容。而且，消费者购买之时势必难以对详细的合同书加以阅读，事实上也只能在付款携带软件离开后方能详细阅读，这已成为软件业合理的销售惯例。由于程序的设计使承诺人有机会对合同全部内容详细阅读，使承诺是对包括拆封条款在内的全部要约内容进行的承诺：首先，承诺人自包装之上便可得知某些条款以及对拆封条款的提示；其次，软件初始化安装时，承诺人完全可以对要约的全部内容详加阅读，否则软件即不能安装。详细获知要约内容是承诺人应当享有的权利，在其之权利行使得到保障时，则不论其是否实际上对要约内容进行阅读，只要其安装运行了软件即可推定其行使了权利，知悉拆封条款，承诺包括拆封条款在内。再者，要约人又提供合理期间使承诺人在阅读合同、使用软件之后有权无条件退货，取得全部价款，这种合同缔结程序以及权利的设定使拆封条款完全可以为要约人所发现、阅读，且能够以是否行使退货权利表明对拆封条款的是否接受，使承诺人的利益也得到保障。所以，当事人的合意可以表明，拆封条款可以形成有约束力的合同内容。
正如ProCD案中美国第七巡回法院所述，使用拆封合同进行规模销售将会降低计算机产品成本，使业者取得价格竞争优势的同时，用户也大有利益可得。由以上分析可以看出，拆封合同的使用在计算机业已成为普遍惯例，其作为对知识产权施加债法保护的手段，在满足某些条件时的使用并不可以说违反合同规则，其之效力应当予以承认。
（二）拆封合同细节问题分析
在法律上认可了拆封合同的效力，即不会因为合同以拆封方式的异化使用而拒不认可其之有效性，那么，作为有异于传统合同的新型合同，关于拆封合同的要约、承诺，合同的成立、生效条件以及重要权利等合同问题必须明晰。
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