拆封合同之比较法分析/于海防(12)
1、合同的成立与生效
（1）合同成立认定
在要约方面，拆封合同与传统合同并无不同，软件标价陈列构成要约殆无争议，但拆封合同的成立是一个含混不清的问题。因为一般看来，购买者付款取货似乎便构成默示承诺，如果认定付款为承诺，拆封合同成立于付款之时，那么，第一，要求承诺人对并不知悉的要约内容进行承诺与合同理念确实不符；第二，不能解释付款之后，拆封行为的性质；第三，难以解释软件初始安装中按键表示同意的行为属性。另外，包装上的提示或包装内的合同往往规定：“拆封则合同生效”，或“拆封则合同成立，约定期间经过，则合同生效”。[31]如果认为拆封为承诺，拆封合同成立于拆封之时，那么，第一，付款行为属性如何？第二，软件初始安装中按键同意的行为属性又如何？[32]对拆封合同成立的认定的分歧至今依然很大。
NCCUSL（美国统一州法委员会）由此在UCITA.202中提出层进缔约（layered contracting）的概念，认为在现代社会中，合同的缔结往往不是一个时刻，而是一个过程，许多条款是在缔约过程的推进中逐渐缔结的，以此来对拆封合同的成立进行解释。我们认为，NCCUSL的这种观点在现代交易的某些场合下可值赞同，但我国不可吸纳此种理论。这种理论模糊合同的成立与变更，并难以承接我国的惯有理论，若削足适履，则成本太大且无必要；并且，依照传统理论完全可以解决拆封合同的成立问题。我们认为，拆封合同成立于软件初始安装中按键点选、表示同意以示承诺之时。
令拆封合同有效的一个条件便是合同拟定者在设计缔结程序上应当保证，如果承诺人不表示同意，则软件不能运行，也就是说，保证在合同已成立、生效的情况下令承诺人能够继续软件的初始化安装。而通过拆封合同所想达到的效果便是，销售者得到价款，承诺人在计算机上能够运行软件。所以，承诺人对要约的接受应当完成于接受条款、继续软件安装，从而可以使用软件之时。从承诺人对于拆封合同内容并不知悉之时的付款，到拆封安装软件，阅读包装内的相关纸质文件或软件安装时显示器所显示的条款，决定是否接受条款、继续软件安装，都是交易的缔约过程，而承诺最终生效于按键点选、表示同意之时，彼时，合同成立，包装内的全部条款均构成合同内容。
（2）任意合同解除权
拆封合同缔结过程中的意思表示撤销权与合同成立后的任意解除权在各国拆封合同规则中是购买者所享有的重要权利，也是拆封合同与传统合同的不同之处。赋予此权利的目的便在于平衡利益冲突，保障消费者保护目的的实现。德国在修改债法的过程中，考虑到欧盟电子商务指令、远程销售指令等，而在《债法之现代化法》的消费者合同中赋予消费者撤回权与交回权，可见，授予撤销权与解除权符合消费者保护的发展趋向，消费者的这种权利在拆封合同中更应得到保障。
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