斜向法初论/张赞宁(12)
由上可见,英美法系为了弥补现行法律(只有公法和私法)的不足,实际上已经将道德——所谓一种只讲究“合理”的“以天地良心行事”的“法律理念”,逐步地纳入了法律的范畴。这不就是本文所讲的斜向法的雏形吗。但由于“衡平法”或“平衡法”一词,已经被行政法和民法理论界所滥用,为避免引起混乱,不宜再用“衡平法”或“平衡法”来表示。
由于斜向法的性质确有类似于数学中的模糊数学及物理学中的相对论的地方,将其称之为是法学领域中的“模糊数学”或“相对论”也并不为过。但社会科学领域中的法学,必竟不完全等同于自然科学中的数学和物理学,为不致引起混乱和体现科学的严肃性,它应有其自己的专用名称,因此,不宜将其正式命名为“模糊法”或“相对法”。
从斜向法的定义及其所涵盖的内容,不难看出:现行法学理论中的“社会法”几乎全都包涵在斜向法之中,只不过本文所讲的斜向法的内涵比社会法的内容要丰富广泛得多。所以,当斜向法理论尚未被法学界普遍接受之前,将调整斜向法律关系的法命名为社会法是不妥的,为不引起误解和混乱,不如暂且将调整斜向法律关系的法就命名为“斜向法”为好。
有人曾对我的斜向法理论提出质疑:“现行法律主要分三大体系,即刑法、民法、行政法,它们分别适用刑事制裁、民事制裁和行政制裁三种不同的制裁手段进行制裁。那么,医事法作为并列于上述三大部门法的独立的法律门类,当用何种制裁手段呢?是否在上述三种法律制裁手段之外还存在有第四种制裁手段?”其实,医事法所适用的制裁手段早就有了并早已合法存在。这就是道德制裁、纪律惩戒等,只不过人们对它尚缺乏认识,因而不愿承认它也当属一种法律制裁手段罢了。
通常,人们根据法的强制力“强度”的不同,又将法分为“硬法”和“软法”。如习惯于将刑法、行政法及民法中那部分具有可惩罚性,有较强的强制手段保证实施的行为规范,称之为“硬法”;而将不具可惩罚性或较难以强制力保证实施的那部分规范,如“教育法”、“卫生法”等称之为“软法”。其实,在原先人们所认为的道德规范中也有“硬道德”和“软道德”之分,如《律师惩戒条例》、《医师惩戒条例》就是一种硬道德。硬道德其实也是不可违反的,若有违反也同样要受到制裁。只不过这种制裁手段与主流法学中的以国家强制力保证实施的刑事制裁、民事制裁及行政制裁均有不同,它受到的通常是社会团体、宗教团体或行业、行会(笔者将其统称为某种“社会共同体”)内部的“道德制裁”,“行业(行会)惩戒”或党派、宗教、行会内部的制裁。毫无疑问,当“斜向法”理论被确立时,原先人们所认为的“软法”和“硬道德”就多为斜向法的内容。
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