中国证券欺诈屡禁不止的成因/蔡文海(5)
如上所述，刑事制裁对于吓阻违规者有时的确具有独特作用。《证券法》第11章中共有17条规定了刑事责任，这在一部商事法律中是很少见的。立法者显然希望通过严刑峻法，吓阻止违法现象发生。“治乱(世)市用重典”的决心固然值得称道，但是结果会如何呢？可能令其大失所望。现代法治的一个基本要求，就是制裁越严厉，保障行为人受到公平审判的程序性措施就越趋严格。在我国，只有“犯罪事实清楚，证据确实充分”时才能对人犯定罪量刑。相较之下，在民事诉讼中适用的一般证明要求是一方当事人提出的请求与证据更有说服力即可。证明要求的差别区别导致了对违规者责任确定律的重大差异。事实上，虽然这些管辖区域的公司证券法律甚至一般刑事法律都不厌其烦地规定了违规行为的刑事责任，无论美国，英国，加拿大还是香港，因证券违规行为而被处以刑事处罚的例子都是很少的。1998年11月,中国法院首次援用新刑法中的证券犯罪条款,在在被称为证券史上最严重的一起证券欺诈案的琼民源事件中,对两名个人违规者进行了刑事处罚，两人分别被处以两年和三年徒刑，其中一人的还是缓刑。22刑事定罪一者少见，二者处罚不重，一个关键原因在于证明要求难以得到满足。但是，规定了刑事处罚，执行时却不得不稀稀拉拉，这就象狗关叫不咬人，久而就之，人们就不把它当回事了。按住葫芦起了瓢。刑事责任的加重可能导致威慑效果下降，这大概是立法者始料未及的。23何况，对于许多人来说，如果通过内幕交易等非法行动能够狠狠“发它一笔”，坐两三年牢快活后半生，也是值得考虑的买卖。人穷志短。在贫困的社会里，谋生不易，赚钱何其艰难，许多人往往愿意以自由、尊严甚至健康来换得金钱，也不是闻所未闻的事。
作为威慑手段，刑事制裁还有其它缺陷。在中国证券市场上，通过内幕交易、联手欺诈、操纵市场等手段进行违规操作的，主要是一些资金实力雄厚的机构大户。证券欺诈往往涉及法人犯罪，如何惩罚合适呢？如果惩罚该法人，难以起到威慑作用。针对个人，容易出现“替死鬼”现象。机构和直接涉案的较低级职员受到惩处而幕后指挥者则因查无实据而逍遥法外或行政处分了事。24至于罚款，数量小无关痛痒，数量大一则难以执行，二则损及有关企业的投资者、债权人等的利益，可能还会被抨击为花钱买违法的许可证。何况，以罚代刑有损法律的尊严和公正。取消从业资格等直接针对个人，本应具有较大威慑效果。但是，由于取得这种资格时许多人并未付出巨大代价25，这种处罚很可能起不到什么警示作用。
相比之下，私家执行体制具有一定优势。民事诉讼目前是投资者取得赔偿的唯一途径。民事赔偿的意义，表现在两个方面。一方面调动投资者起诉的积极性，另一方面吓阻潜在违规者违法。必须将欺诈果实吐出来，对以攫取暴利为目的的欺诈行为人来说，这个制裁可说打蛇打在了七寸。民事赔偿的可能性也使广大的受害者乐于协助政府发现和调查欺诈案件。犯罪学家发现，多数刑事案件的受害者没有报案的积极性。26妇女被强奸后一般不愿声张就是一个明显的例子。刑罚的目的在于维护社会秩序。但是，良好的社会秩序是一种“公共品”(publicgood)。谁都乐见其成，但是没有人愿意为此付出什么。如果受害者知道抓获侵害者后自己可望得到赔偿，情景可能就不相同了。他们就有了举报违法行为，协助政府部门以及起诉的积极性。这不但是较低成本的执法行动，而且通过提高违规者被发现和处罚的可能性，大大提高相关制裁的威慑效果。当然，要做到这一些，必须将投资者的民事救济权利广而告之。这就离不开法制宣传和新闻报道。
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