中国证券欺诈屡禁不止的成因/蔡文海(7)
中国私家证券诉讼:目前的困境
在中国，投资者通过诉讼寻求民事救济,目前存在严重法律和现实障碍33。不管是《公司法》，或是《证券法》，对诉讼事由都采取及其有限的列举方式。前者赋予股东一系列权利。从表面上看，与美国或者加拿大的公司法类似。问题是，该法通常没有规定如果这些权利遭到侵犯，股东可以享有哪些民事救济。中国法律也没有规定董事经理对于股东和公司，以及控权股东对于小股东的信义义务(fiduciaryduties),股东诉讼缺乏一般的法律依据。虽然《禁止证券欺诈行为暂行办法》和和《股票发行与交易管理暂行条例》都规定，因证券欺诈行为造成投资者损失的，他们可以提起索赔诉讼。但是，如何个索赔法，没有任何法律法规给予明确的指导。相反，零散的法规体系使得提起证券诉讼变得非常困难。其它的障碍包括：(1)由于中国法律没有规定“信赖假定”条款34，原告投资者需要证明自己的损失与被告的证券欺诈行为之间的因果关系。通常，这就意味着原告需要证明在买卖证券时自己信赖于招股说明书等通信内的虚假，致人误信的陈述或者重大遗漏。换句话说，就是证明如果所有重大事实均已得到披露，他是否还会去买卖特定证券。由于证券价格取决于一系列复杂因素，这无疑是非常困难的,原告往往难逃败诉的命运。35其次，中国没有完善的集团诉讼制度。由于个别投资者从证券诉讼中获益有限，他们个人往往不愿意起诉实力强大的大公司，证券和专业机构，以免得不偿失。这个“集体行动”难题只能通过集团诉讼方式解决。然而，中国的代表人诉讼制度规定得很笼统，且设置种种阻碍，使集团诉讼难以发挥实效。第三，民事诉讼实践中一般适用败诉方承担胜诉方诉讼费用的原则，一般投资者对于提起诉讼顾虑重重。第四，集团诉讼要大行其道，离不开“胜诉酬劳”即“不成功不收费”制度。这种制度把诉讼结果与律师费挂钩,把诉讼的融资问题交给愿意为此冒险的诉讼律师处理，使私家证券诉讼变成现实。对于这种收费方式，目前中国法既不禁止也不认可。第五。《证券法》中若干责任规则的缺陷也加剧了投资者索赔的困难。36《证券法》规定，为证券发行，上市或者交易出具审计报告，法律意见书,资产评估报告的专业机构，“就其所负责的内容弄虚作假的"，应当承担法律责任包括连带的民事责任。何谓“弄虚作假”？该法语嫣不详。中国证监会法律部负责人在回答记者咨询时说，律师对于已经勤勉尽责仍未能确定的事项，应当出具保留意见。这实际上回避了存在重大错误陈述包括遗漏时，如果职业人士并不实际知情是否仍需承担责任的问题37。美国等地的经验表明，能够证明上述职业人士对其实际知情的案件是很少的。正是因为即使不知情也可能承担责任，才迫使被称为“警犬职业”的服务机构，诸如律师、会计师事务所对可能产生责任的事项进行全面深入的调查。强化律师、会计师事务所等职业机构的法律责任，对于保障缺乏复杂的财经知识和经验的多数中国投资者，并纠正证券市场严重存在的信息不对称现象，具有特别重大的意义。
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