论保证人权利之保护/杨先旺(3)
法律还赋预了保证人各种抗辩权，1、主债务人对于产生其债务的法律行为有撤销权时，保证人对债权人有拒绝履行保证责任的抗辩权。2、当主债务人对债务人有可供抵消的债权时，保证人对债权人有拒绝清偿的抗辩权。3、先诉抗辩权，又称检索抗辩权，保证人对于债权人未就主债务人的财产强制执行或执行担保物权而无效果前，对于债权人未就主债务人的财产强制执行或执行担保物权而无效果前，对于债权人得拒绝清偿的权利，是一种顺序利益。这种制度起源于罗马法，优士丁尼时期，第一次赋予保证人以“脱责照顾”，根据这种照顾，被起诉的保证人可以向债权人提出抗辩，让他要求主债务人先履行债务。这样使保证人债务不再完全与主债务人的债务相同，使保证人的地位较债务人优越，促使主债务人积极主动地履行债务，使债权目的得以实现。相反，若主债务人尚有履行能力，而怠于履行，债权人就急于要求保证人发行债务，则于保证制度设的置目的相去甚远。连带保证，一般视为保证人放弃先诉抗辩权。为了保护债权人的合法利益，法律规定在一下几种情况下保证人不得行使先诉抗辩权：1)主债务人住所、营业所或者居所变更，以至债权人无法向他请求清偿或无法强制执行其财产的；2)主债务人宣布破产的；3）主债务人的财产不足以清偿债务的；4）主债务人隐匿财产，以至债权人无法强制执行的。
这些制度的建立，无疑加强了对债务人权利的保护，但是这些制度还没有形成一个完整的体系，存在着不少不足之处，在不少情况下有使保证人遭受损失之虞，致使公民、法人或其它经济组织不敢或不愿承担保证责任。第一，我国《担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”这与大陆法系各国均采用的担保原则（即除非当事人约定承担连带保证责任或保证人放弃顺序利益，通常均视为一般保证）相悖。这无疑有利于债权人和债务人，对保证人非常不利，存在着明显的弊端：第一，加重了保证人的负担，可能使主债务人在有履行能力的情况下，不积极的履行债务，而把希望寄托于保证人代为履行上，这与设立保证以促使债务人发行债务的初衷相违背；第二，不符合保证债务的补充性原理，所谓补充性是指只有在主债务人不履行债务时，保证人才履行其保证责任。因此保证合同是以主债务人之不履行为停止条件的合同，只有主债务人不履行债务后，并应债权人的请求，保证人才履行其保证责任。由此也就决定了主债务人对债权人来讲，是第一顺序的，而保证人则是第二顺序的；3）有悖于过错责任原则这一民法基本原则，保证合同是债权人和保证人之间的合同，保证方式没有约定或约定不明，既可能由于债权人的过错，也可能是由于保证人的过错造成的，《担保法》这一立法例，使得保证人可能因债权人的过错而承担不利的法律后果，造成债权人与保证人在权利上的不对等，显然是不公平的。其次，依据《民法通则》第五十九条的规定，行为人对行为内容有重大误解的或者显失公平的，利益受到损害的一方当事人有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或撤销。依此主债务人对债权人享有变更撤销权时，保证人对债权人有权拒绝清偿。这一规定忽略保证人的存在，对保证人的权利造成潜在的损害，这是因为：1、此变更撤销权的除期限为一年，当超过除诉期限后，保证人的抗辩权随变更撤销权的消灭而消灭，保证人应负保证责任；2、主债务人抛弃变更撤销权，不仅是对自己权利的抛弃，而且对保证人的权利造成不利影响，有可能使其承担因此而形成的不利后果；3、对于原合同的瑕疵，与此利害攸关的保证人应享有采取相应的救济措施的权利；4、原合同的瑕疵是由于债权人或债务人的过错造成的，保证人则与此无关，所以由保证人来承担别人过错造成的不利后果，与过错责任原则是相违背的。最后，法律也没有赋予保证人对抗主债务人的各种权利，保证人对债权人行使代位权、撤销权的督促权等。由于这些不足，使得找保证人变得非常困难，不利于资金的迅速流通，以及社会主义市场经济的建立和完善。
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