从两大法系代理法对比浅谈我国商事代理制度的完善/杜鹃(7)
我国现行的外贸代理制度属于商事代理范畴。然而，在我国现行立法中规范商事代理行为的法律依据很少。而《民法通则》中关于民事代理的定义又无法适用。首先，外贸企业在与外商订立合同时，并不是以被代理人（国内企业）的名义订立的；其次，外贸企业一方面通过以自己的名义以当事人一方的身份与外商订立合同，另一方面又不承担合同项下的权利与义务而由国内企业承担，这样做不符合代理制度的一般原则，并导致法律关系上的混乱。由此造成的不良后果是：其一，外贸企业作为卖方对外签约后，如果国内企业未能按合同规定的条件履行，或者延迟履约、不履约，由此对外商造成的损失，依照法律规定应由为合同当事人一方的外贸企业承担。然而，外贸企业在此之前仅仅向国内企业收取了少量手续费，往往不足以支付违约赔偿。外贸企业对外理赔后，又往往得不到国内企业的相应补偿。在一些情况下，外商知道是国内企业违约，却因没有法律依据而不能直接向该企业请求损害赔偿。其二，当外贸企业作为买方对外签约后，如果外商未能按合同规定的条件履约，或延迟履约、不履约，直接受损失的是国内企业。由于国内企业不是合同的当事人，也不能直接索赔，只能通过外贸企业向外商索赔。如果外贸企业由于种种客观原因对外索赔不力，国内企业的损失也得不到相应的补偿。
我国现行的外贸代理制度，实际上类似于大陆法上的间接代理和英美法上不公开被代理人身份的代理。除了经贸部在1991年发布的《关于对外贸易代理制的暂行规定》外，我国现行法律中还没有调整此种关系的法律规范。而且即使在《关于对外贸易代理制的暂行规定》中，第十二条“委托人因不可抗力事件不能履行全部或部分委托协议的，免除其对受托人的全部或部分责任，但委托人应及时通知受托人并在合理期间内提供有关机构出具的证明，以便受托人与外商交涉，免除受托人对外商的责任”及类似规定，也相对复杂繁冗。作为受托人的外贸企业对外商责任的免除，有赖于非合同当事人的国内企业出具证明，而国内企业因并非合同当事人，容易怠于履行义务而使代理的内部关系与外部关系脱节，从而给外贸企业造成损失。这不利于维护国际贸易中有关当事人的合法权益，并且违背了商事代理迅捷高效的特点。
三、关于完善我国商事代理制度的思考
（一） 完善我国《民法通则》中有关代理制度的规定
我国《民法通则》第63条规定的是代理人在其代理权限内以本人的名义所为的法律行为的后果，并没有涉及代理人在其代理权限内以自己的名义所为的法律行为的后果。
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