附随义务/梁桦水(3)
但是，本案中原告的付款条件是否成就是一个争议的问题。前面已述，作为被告应当比原告更加知晓工程的进度，何时出地面、何时到正负零、何时封顶，也比原告更加有条件获得工程进度的信息，因此，在本合同履行过程中对于工程进度的提示较之被告更为便利，同时也就有通知提示的义务履行的便利。因此，如果被告履行了这一附随义务，在工程封顶时向原告发出“付款提示”，则本案的结果将时另外一个样子。正是因为被告迨于履行此义务或是履行此义务的方式不当，而造成原告尽管未按期付款被告依然无法行使解除权。被告在后发出的《解约通知书》由于欠缺解除权行事必要的条件，从而构成被告的单方解约，解除并未产生相应的法律效果。如果被告在原告的付款条件成就时，即使在合同中未约定解除权，在向原告发出类似付款提示的通知告之其付款条件成就，原告不与支付，而后被告向原告发出〈催款涵〉给予原告合理的期限，原告仍不履行时，被告依照合同法的有关规定亦取得法定解除权，依然可以与原告解除本合同。但是，观本案原告发出的〈催款涵〉并未达到证据效力的作用。所以，被告行使接触权即不符合法律的规定亦不符合合同的约定。
第三个问题被告承担的损失如何计算。
法院判决被告除返还已收的房款外还应当承担赔偿责任。这一赔偿凭何计算，如何计算。依据我国的〈合同法〉第113条第1款规定：“当事人一方不履行合同或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但是不得超过违反合同一方订立合同时预见到的或者应当预见到违反合同可能够造成的损失”。这一条款规定了一般法定的赔偿的原则。违约损害赔偿的特殊之处在于对期待利益的保护，而期待利益应当合同订立双方在合同签定时对于合同正常履行后可以获得的利益，这种利益的期待取决于合同定立双方对利益的判断与预见。如果一方发生违约的事实通过赔偿使得受害人达到合同已经履行的状态。本案中对于被告的判处赔偿正是基于此点。被告的违约是造成合同不能够继续履行的原因，被告将合同约定的房屋售于第三人是合同不能够实际履行的原因，正因为合同的不能够履行似的原告应当获得的利益受损。包括合同履行后应当获得的房屋及房屋可能取得的增值收益。当然，在双方订立合同时其增殖收益不能够确定，但是作为违约方对此可能够产生的利益是应当肯定的，这也是双方在合同订立时对日风险的分配，正是这种分配的基础上进行讨价还价才形成了合同的对价关系。因此，本案中被告单方解除合同构成违约，其售于第三方的价格与原告的合同价格之差就形成了对守约方期待利益的损害。应当予以赔偿。
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