论构建国企并购规范空缺结构的可能/范一丁(10)
《公司法》第5条规定：“公司以其全部法人财产，依法自主经营，自负盈亏”，即对法人人格完整性的确保原则。但对国有独资或控股公司而言，其持股人即国有授权投资的机构或部门，以国有资产监督机构的“出资人”身份，其行政行为所代表的股东权利行为，按照2003年《企业国有资产监督管理暂行条例》规定的行使“管人管事”的职权，实际上形成对企业内部治理机制的全面掌控，对控股或独资的国有企业而言，使其相当程度上丧失了以法人名义行为的能力。但这种法人制度带来的变化，却是不可避免的。即有关一人公司的情况出现，使现有法人制度的原则，不得不留空。与此原则下的法人责任相对应，企业法人的“有限责任”却仍然在最基本条件上限制了企业与一人公司持股人划等号，而这种状况下被减损了相当部份的企业法人行为能力与其做为法人必要的存在条件（有限责任）之间，其核心的留空，实际上也是源自于现代企业制度对股东权的定义。
2、权利与义务对等原则应有的留空
事实上，行政机关的行为（交易行为），也就是履行“出资人职责”，对所持国有股的转让而言，显然是一种民事行为。但这种行为以行政决定的形式出现，如2003年《企业国有产权转让管理暂行办法》第8条第（二）项对“国有产权转让”的“决定和批准”行为，第13条第二款对“交易价低于做评估结果的90%”时对是否‘交易’的决定，是一种交易一方的交易行为，但却被当做“批准”和 “决定”的行政行为，这种行为中的权利义务关系，对民事法律关系而言，是不对等的。因为行政机关的“决定”，并不负其“过失”应承担的对等义务。也就是说，对“交易相对方”而言，以“评估结果”交易，和以“市场价交易”的选择，前者是主要的，虽然是“参考依据”，但无疑是一种“格式条款”，具有优势地位，双方权利并不对等。并且，在转让协议中的权利义务规定，以“国有企业”为义务主体，而实际的权利拥有者，国有资产监督管理机构并不对合同义务负责，这并不同于通常意义上的“股东权”体现；大股东的决策权是以其在公司内的财产做为承担有限责任的前提，当这种决策操纵权的过度（违法），以“揭开公司面纱”原则可以适用对其个人责任的追究，但对行政机关做为“出资人”的股东权行使而言，则很难追究其过度操纵的民事责任，既使追究，也难以获得相应的补偿。另一方面，行政机关做为“出资人”代表的身份，对“全民所有者”而言，是实际“缺位”的，即实际上并不存在民法意义上的委托方主体。也就是使双方权利义务成为虚设，行政机关的这种“受委托”行为，实际上往往被直接等同于“所有者”本身，政府对国有资产 “保值增值”负责，但不是民法意义上的职责，而仅仅只是政治上的“责任”。由此可见，对国有产权交易行为 “约定”权利义务和法定权利义务，都在实际上形成了不对等，这种不平衡的倾斜显然需要对权利义务内容的恰当留空，因为这种矛盾在目前的体制上尚无法解决，法律原则的形成应当反映并适应这样的矛盾。即国有企业对“国有产权交易”有义务而无权利，国有资产监督管理机构有权利而无义务的权利义务“二分法”的确认，至少存在对行政机关行为“过失”的民事责任“空缺”，其应予“留空”多少才是恰当的探讨需要。例如对有关过失责任人员的经济责任追究，应有多大的比例，应从有关实际管理人员的“权利”究竟多大，才能够正常进行管理的对应上求得解决，才是合理的？也就是说，对“国有企业厂长、经理”的年薪制的设置，与对行政机关管理人员收入水平的考虑，有没有本质的区别，是值得考虑的。显然“出资人职责”的履行，是一种市场交易行为的具体，个人承担多大风险就应有多大的获利，而不是“行政权属性”的行为，否则，有关对“过失”予以追究民事责任的规定，只能落空。
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