论构建国企并购规范空缺结构的可能/范一丁(11)
四． 结构对弥补规范缺失的作用
规范缺失之处的“空”与空缺结构之“空”的关系，当然不是空对空的无从着手和无意着手。显然极明确的空缺结构形成首先要解决的是现有规则体系中的混乱和庞杂之处的删除，即减法原则。不能认为缺失仅仅是因为国企并购中的若干规则尚未建立，恰恰相反，有关对国有资产的监管规则，是一张织得有些密不透风的网，但值得深思的是，国有资产大量流失的现象仍是普遍存在的，在这种现象的背后，至少在某一方面反映了目前的规则体系漏洞众多，这是实质意义上的规则缺失。对漏洞的填补工作，却往往会导致盲目地频繁颁布新规则，这其中当然也有些是因为情况变化所致，但至少不可能透不过风去，法网再密，空缺是必要和必然的。也就是对法律规则的纲目把握是充分必要的。科学、有效和完整无疑是规则体系所追求的目标。
1、 行政规制“内部性”与法律规制之间关系的调整
（1）间接性的控制。属性不同的规则之间的冲突中，空缺结构应起到的作用是留出可控的余地，即对留空的控制体现为间接规定。如有关国有独资公司不设“股东会”的规定，其实是没有必要的，因为国有股一股，本身无法形成“股东会”。然而这种留空的形成，必然需要相应的规则补充，即对有关国资监管机构的“出资人职责”的“依法”行使问题，应做出明确，也就是包括“董事会”相对于国企而言的无法律意义的设置，亦应取消，从而突出股东权，即出资人职责受法律规范制约的特点，就是按《公司法》有关股东出资和股东权的规定，形成相关规则。有关公司“分立、合并”的决定，与股东权行使别无二致，并不需要特别明确对国企“分立、合并”要由“国家授权投资机构或者授权的部门决定。”（《公司法》第66条），事实上，这是出资人的职责和权利，也就是股东权利，无须特别明确，况且这种明确似乎是一种法律规则的“例外”，但实质上仅只是一种强调，在法律的逻辑结构上，《公司法》并没有对这种强调设置处理，这也是其仅只是强调的证明。
（2）外在化。对有关行政规章“内部性”规则而无法律规则的空缺调整，应将这种内部性规则外在化。显然，这是对应有的空缺的移动。如对职工持股的若干规定，（1992年《股份制企业试点办法》、1993年《定向募集股份有限公司内部职工持股管理规定》），《证券法》却没有相应的规则予以调控，应将私募的若干规则，交由《证券法》予以确定，行政规则应不再做类似规定，包括对发行人主体资格的有关行政规制，也就是对国企或政府行为，《证券法》的调整权力和能力，所受到的考验，应该是法治进步的一个无法回避的问题。国有股权转让，做为部门规章形成的“内部性”规则，并不能等同于法律规则的普遍性和体现平等主体的原则。
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