论构建国企并购规范空缺结构的可能/范一丁(12)
合并与减少。外资企业法主要涉及市场准入规则，以《外商投资产业指导目录》所明确的范围，为主要体现。有关外资企业的设置程序，固然是一个独立的法律关系调整范围，但关于外资企业与若干行政规章对这一法律关系的调整而言，显然存在立法主体应具有的“公众性”特征。尤其对国企并购中若干法律关系应有的规则，政府立规在“交易平等性”上是受到质疑的，因为政府行为本身也应受到法律的制约。因此，对若干市场准入规则，应调整为外资企业法内容。另一方面，在外资企业的市场行为规则确立方面，《公司法》和《证券法》的法律“规则”，在适用于外资企业行为调整上，存在与外资企业法的“合并”问题，同样是需要明确的，当然这种明确会形成某些规则“例外”，但以《公司法》和《证券法》对外资企业的“合并”趋势来看，是应予考虑的。合并的后果无疑是减少有关繁多林立的行政规章，以确保前后一致，和“内外一致”。所谓“内”与“外”的分别，其实质不在于法律规则所体现的基本原则会有分别，而是在于某种对“外”的特殊限制和“优惠”，随着市场开放的加快正在逐步减小，国家需要控制国内市场，但政府的干预只应在行政权属范围内。对外资企业的准入和依法规范并不是一回事，政府确立限制或“优惠”与依法对其进行监督管理也不是没有区别。“依法监管”与行政权在公法范围内正确行使的区别是，前者以现有的法律规则手段来完成行政权力的有效，是一种错误的重叠。因为行政权在其有效范围内行使即是合法的，以“法律的手段”则是在“形式”上利用法律规则，而在内容上体现行政权的作用，这是不正确的。行政权需要减让的是其对法律规则的干扰和突破，而法律同样以其“例外”体现的减让是确保行政权的有效范围。
2、对政府目标与法律目的关系的协调
政府在其行政权力有效范围内的建规立制，其目标是通过对行政机关的“内部控制”来实现，还是通过法律规则来实现，这二者之间关系是容易混乱的。当然，政府行为的必须合法，但同时，政府制定的行政规章也是一种“法”，政府是依前者行事还是依后者行事，其“合法性”是不同的。事实上，行政法规的有效范围本应清楚，但在实际操作中却往往被愈越，也就是因为上述混淆的存在，使政府制定的规则往往被做为法律在平等原则下产生的规则来适用，当然不是说政府的立规没有考虑平等以及法律规则存在的前提，但既使是存在这些考虑，却并不等于政府的立规等于是立法。政府管理市场的行为与其管理国有资产的行为在某种意义上说，是同样的“社会公众的管理职能”的体现，但国有企业在市场中的运行却必须依据市场主体平等原则而受法律控制，行政法规使法律以“例外”给予让渡，本应只在“内部控制”上有效，而不能破坏法律规则的普遍有效性，但实际并非如此。行政法规“效力”往往在与法律规则的直接关系中，以“优先”的地位使平等性丧失。这就需要空缺的调整，一是对这种形成行政法规与法律规则的直接冲突进行化解，留出余地；二是对法律漏洞以行政规制的方式进行填补，然而这不是直接规定其没有的东西，而是以间接的方式进行干预和控制，无疑后者是需要经验和技术的。
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