论构建国企并购规范空缺结构的可能/范一丁(13)
（1） 国有资产监管的法律控制的间接性
然而，有关“间接性”不是以法律的“例外“来体现的。政府内部管理行为的有效，要通过补充的法律控制予以实现，但法律不可以直接体现政府对国有资产监管的目标。“例外”的让渡应在平等原则下实现其特殊的方式和手段。在这一点上，以“出资人职责”来实现与法律规则的对接，是值得肯定的一大进步。然而，出资人职责的实现对《公司法》和《证券法》规则而言，是受股东权保护的平等性制约的。政府对国有资产监管目标的实现，首先是加强对代表出资人属行职责的机构和企业的监管，也就是首先通过若干规制来形成控制，其次才是通过法律规则的约束来完成，然而这种不断强化国有出资人的特殊地位和以特别的规制来实现其监管是应受到质疑的。因为这种强化无疑从反面使法律的制约效力受到限制，也就是通常所见的，政府行为于法之外，而“代表者”也是同样于法之外，不受制约。这与法律目标不能直接体现政府目标无关，而是政府目标的实现途径逾越了法律的制约。这方面的体现就是对法人权利的分拆，使政府决定“分立、合并”的行为失去法律规则约束，当然，股东的决策权也是对法人权利的分拆，但股东权作为法律规则内的权利与政府权利是不同的，因此，由于所有者虚位，代表人行为必须限制在法律规则范围内，对国有资产出资人的“代表”，制定法律“例外”规则，是实现政府目标与法律目标相联系的连结点。当然“出资人”的“代表”者个人并不具有对国有股权的“所有权”，但可建立其因其职责所获得取的利益机制，从而确立其应承担的民事责任。
（2） 国有资产转让中法律法则制约的直接性。
市场规则的普通性和直接性，是产权转让行为的依据。行政部门规章不可能直接对市场交易行为形成规制，也不应形成对市场交易行为的行政干预。政府对市场秩序的管理行为，做为“守夜人”的角色，甚至是“全能政府”角色，都不可能以政府制定的规则代替市场规则。对国有产权转让的监管，并不能发生因这种监管而让市场规则发生改变，法律对市场规则的接近和保持公平原则下的秩序，是因为其存在的普遍性而导致的直接性，与行政规制不同的是，调整范围决定对国有产权转让平等原则的运用。这当然不可能直接去强调对国有资产的保护，所以现行的《公司法》和《证券法》以“例外”来形成现行社会体制下法律体系的一种完整，但这种“空缺”是不正确的，因为“例外”所允许的不是统一原则下对情况不同的“例外”处置，而是授予了一种特权，这种特权将行政机关对国有资产的监管行为扩大为法律所允许和认可的行为，虽然大多数现行的行政规章还是有所局限，并没有过多地体现对法定规则的突破，但毕竟这种对特权的允许和认可在实质上会造成的对法律秩序的破坏，而有关行政规制又不可能同时也没有形成对法律规则的替代，既否定法律规则约束的权威，又无法完成全面的秩序，因此造成了更多的混乱。国有产权转让中的两大难点，即资产转让评估与市场交易价的关系，以及职工安置问题，2003年《企业国有资产转让管理暂行办法》第13条对资产评估做为产权转让的“参考依据”，正是体现了有关对市场机制的尊重，以及对市场秩序法律规则应有的让渡所形成的观念转变。对“职工安置”仍做为一种“内部解决”的规则。《关于国有大中型企业主辅分离，辅业改制分流安置富余人员的实施办法》第9条规定，“改制企业可用国有净资产支付解除职工劳动关系的经济补偿金”。同时，国家有关失业养老保险等社会保险制度的逐步建立，也为“职工安置”问题的“内部解决”形成了方向，这也是体现了国有产权转让中的按市场规则行事的做法。目前在利用外资改组国有企业的问题上，还没有这种改变。2002年《利用外资改组国有企业暂行规定》第8条关于资产评估价问题，仍混同过去的“确认”原则，即行政认可所体现的直接干预。第9条对“转让协议”经“批准”后生效，也是行政规制代替法律规则。外国投资者既已签订协议，若不“批准”，是否形成“违约”责任？这一似乎很简单的秩序问题（即何不先批准后与对方签约？）所反映出的是行政规则在越出其应有的范围后发生与法律规则的冲突，并非立法技术问题，而是观念问题，但显然行政规则不可能直接约束“外国投资者”，这与法律的分类管辖原则相违背，也与行政法的基本属性相冲突，因此，对有关政府干预的认识，以及在干预市场的形式上，应给法律规则应有的空间和信任。
总共16页
[1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] [10] [11] [12] 13
[14] [15] [16] 上一页 下一页