论构建国企并购规范空缺结构的可能/范一丁(14)
（3）“出资人”对法律规则的遵从
国有产权的“出资人”是国家。政府及国有资产监管机构，是“代表”，即被授权的经营管理者。当然，国家并不是法律定义范围内的权利义务主体，凯尔森说：“国家和法律的必然统一性”是在于“国家行为不仅是执行法律秩序的人的活动，而且还是创造法律秩序的人的活动；不仅是执法行为，还有立法行为。” “一个国家机关就等于一个法律机关”，（10）但国家做为“出资人”则无疑只是将相应的有关“出资人”权利义务的独立，并以它的“代表”者做为所依附的“假设”主体。当然，国家权利和义务是有具体的所指，但国家做为“出资人”和自然人及法人所发生的“交易”，同样应当遵循国家所制定的法律规则，国家机关和法律机关的同一，也是在表明国家行为不能背离自已所制定的规则。若干对法律的偏离，是“代表”者行为所致，而不是国家行为所致。然而，做为“代表者”即委托关系中的被委托人承担义务，却以“国家”做为“主体”，这是国家意志所要防止其“代表者”的权利滥用，也就是说，国家需要防止它的“代表”者滥用权力，偏离法律，损害国家利益。这就是国家机关内部自我控制的行政法律关系依据。但对于“代表”者行为的控制，包括对政府、国资监管机构、企业，以及实际上在具体操纵这些部门或法人行为的“个人”规制，防止国有资产流失，和对国有资产进行有效的运作，系关整个国家经济的主脉，至关重要，然而，“国家机关”就是“法律机关”，“代表”者不应认为法律规则的平等性原则有碍于国家利益的实现，恰恰相反，国家制定法律，本身就是维护国家利益，并且法律的控制就是国家的控制，因此，超越于法律之外，就是超越于国家意志以外，是做为被委托人的“代表”者们的行为应当受到约束，而不是其它。股权转让中国有产权“控股地位”的行政规制，所导致的若干规则，是对国有资产“保值增值”原则的体现，但这一原则在运用于市场交易中，必然发生“企业盈亏”的自然状况，也就是适应市场规则而不能回避“亏盈”现象的发生，那么经营中的行为，就不可能确保绝对地“保值”或“增值”。同理， 国有产权的“绝对控股”和“相对控股”，也并不能完全实现“保值”或“增值”。控股不过是一种为“保值”或“增值”的实际操作手段而已。因此，国有产权转让中的“批准”和“决定”，也并不能保证“交易”是正确的，这就需要建立相应的责任机制。在有关确保完成国有产权转让是“正确”的决策基础上，各机关的相互监督机制无疑也是重要的，但尚缺的是个人负责机制。原有的厂长负责制由于只有行政责任和难以追究的刑事责任，从而只有形式上的制约，这是因为对此类行为刑事责任的追究是建立在民事责任的基础上的，即“过失”形成超过界限即为刑事责任，而与行政责任无关，同时，往往只有“企业法定代表人”责任制，而无其他机构责任，这就难以在“决定”权的权力义务上形成对等。民事责任的“过失”追究，也正是因为权利与义务不对等，即“决定”中的个人和“经营”中的个人的具体权利与义务没有相应的体现，当然不能承担相应的义务。2003年《国有企业资产监督管理暂行条例》第19条对“企业负责人”的“薪酬”以及“奖励”的规定，并无具体，但是一种改革方向，同理，对企业重大事项做出“决定”的国资监管部门中的负责人，无疑应适用特别的酬薪和奖励制度。只有在这样的基础上，对其“过失”追究，至少可以在其“所得”的限度内体现。然而更重要的是，“内部管理机制”的建立，是为适用于外部法律规则的制约，也就是“出资人”的代表者依法“决定”和“批准”，是应当可预见的，而不是暗箱操作，因为公众监督才是直正的监督。
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