论构建国企并购规范空缺结构的可能/范一丁(3)
《国有企业财产监督管理条例》第5条第2款规定“国务院”行使国企产权所有权，第6条规定：“分级行政管理”即“各级政府具体行使国企国有产权的所有权”，第8条对“企业的占有、使用和依法处分权”的明确，是将“收益”做为所有权者的体现，以明确国家所有权的“实现”。这仍然是《全民所有制工业企业法》第2条所明确的有关“所有权和经营权分离的原则”。也就是“所有权和经营权分离”的核心仍是“代表国家”的政府和“企业”的权利分离。《企业国有资产所有权界定的暂行规定》第2条第2款规定：“分级管理的主体的区分和变动不是国有资产所有权主体的分割和转移”，即“国家”是“惟一性主体”。所有者的代表在此有了明确。但是在“管理”问题上出现了交叉，即“分级管理”的主体即各级政府，与“经营管理”的存在混同的不清，至少是在法律上缺少严格定义的。1999年中共中央《关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》有关“建立现代企业制度”所要求的“政企分开”，确保企业的自主经营权，那么，企业 “自主经营”的“管理”，与各级政府的“管理”之间分开分清没有，是一个疑问。在国企并购中，尤为突出的是“处分权”问题，即“管理”者权力对企业而言的“依法处分”的权力，如何体现？1994年《国有企业监督管理条例》有关“企业法人财产权”在第27条第2款规定“政府和监督机构不得直接支配企业法人财产。”并将有关对“法人财产”的“保值增值”的“经营责任”明确为“企业”，并进一步规定为由“厂长（经理）”承担。（第30、31条），但事实上，“处分”国有资产的“管理”却并非是企业的“依法独立处分”。1989年《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》第二条规定：“出售国有企业产权，应由各级政府的国有资产管理部门负责。”包括具有需要出售、资产评估的程序、职工安置等均属“负责”范围，企业并无“依法决定权”。1989年《关于出售国营小型企业产权财务处理暂行办法》也规定对企业是否出售，其“审批权”在国有资产管理部门。1994年国务院办公厅《关于加强国有企业产权交易管理的通知》中规定“地方管理的国有产权转让，要经地级市以上人民政府审批”，1999年《关于出售国有小型企业中若干问题意见的通知》对出售规定“地级市以上人民政府审批”，但“省级人民政府认为不宜出售的，不得出售”。可见这些规定对“审批权”的强调，企业“处分权”的内涵已被剥离干净。但无疑“审批权”应当只是一种监督权，而不能等同于处分权本身。这些有关“审批权”的规定之中要求企业遵循可“出售”的条例制约，那么，应当对权力限制是，将规则交给企业，也就是在对“企业法人财产权”的明确中，纳入这些规则，而监管部门只是对违规行为及时发现，及时纠正，及时处理。2003年《国有企业监事会暂行条例》的规定，以及1997年财政部《关于加强国有企业财务监督的意见》，均是这一方向上的规则。在企业国有资产所有人权利实现的问题上，股权转让所引起的国企“并购”，显然有《公司法》和《证券法》做为基本法律规则调整，而若干行政部门规章做为“例外”却仍然保持着上述越界的趋向。1994年《股份有限公司国有股权管理暂行办法》关于“国家股”和“法人股”的“法人财产权”问题，仍然强调“政企分开”（第3条），但“国有股”由“国家授权投资机构持有”，而“国有法人股”，由“作为投资主体的国有法人单位持有并行使股权。”但转让“国家股权”要报“国家国有资产管理局和各级人民政府国有资产管理部门审批”。因此，有关“公司法人财产权”与“股东权”并非体现经营管理权与所有权的“两权分离”，关于财产处分权，对国有独资公司和控股公司而言，因引入公司法调整，则不存在上述国企产权“管理”中的问题，即“处分权”已有法律规则的明确指引，但在持有国有股权的国家授权投资部门、政府管理部门和公司法人之间，这三者关系中，仍然在法律规则的“例外”情况下，对“处分权”存在上述的“名实不符”的问题，即持股单位的转让行为要经过的“审批”程序，并非由其自主决定先行对若干规则的遵循，而审批部门只负责审查监督，事实上，是审批部门在决定规则并以这种规则行事后才会“批准”。这在《股份有限公司中有股权管理暂行办法》中并无具体的明示，也就是“审批”依据是什么，并无明确，但在关于向外资转让股权，如2002年11月8日《利用外资改组国有企业暂行规定》中对“国有股权转让”的改进之处是在于实施转让应由“公司”遵守的规则有了明确，即其第6条、第8条对“符合改组要求”的规定，包括“保障国家经济安全，符合产权政策” ，“控股”的要求，以及资产保值、职工安置等，但仍将“转让协议”的生效确认交由2001年财政部《企业国有资本与财务管理暂行办法》所规定的相应级别的“人民政府批准。”这事实上将原有的“企业法人财产权”中的“处分权”已基本收回。2003年《企业国有资产监督管理暂行条例》是这一转变的重要体现，其第4条所明确的国家出资人“职责”和“所有者权益”的“权利与责任的统一”的“管资产和管人、管事相结合”的国有资产管理体制，规定出资人职责由国务院、省、自治区、直辖市和市、自治州人民政府履行，国有资产管理机构，根据授权，“依法履行出资人职责”，但第10条仍规定了企业的“自主经营”权。其21条对“分立、合并”等重大事项的“决定权”，规定由“国有资产监督管理机构行使，但仍需本级人民政府批准”。第30条规定有关“产权界定、产权登记、产权评估监管、清产核资、资产统计、综合评价”等“基础管理工作”，由国有资产监督管理机构负责。由此可见，企业对国有产权的“依法处分权”已实际上不复存在，这一变化当然是股份有限公司“出资人”职责的法律规则使然，由政府及国资监督部门名义上的监督，但实际上有权处分变为名实统一的行使财产处分权，企业只有“经营权”。问题是《公司法》所确定的“法人财产权”原则是否已被突破？出资人职责并不等同公司法人职责。那么，是否《公司法》对此情况应在原则上留下“例外”的空缺？显然出资人承担的有限责任并不符合法律规定的法人以其财产承担民事责任的原则，也就是说，出资人实际决定法人财产的“处分权”，但并不承担法人的全部民事责任。债权人利益不能得到有效体现，是违背公平原则的，也就是在《公司法》第35条关于股东的“出资转让”限制和第148条有关“国家投资机构”持有的股份转让“由法律、行政法规另行规定”之间，其相互制约，谁的效力更大？正是基于这样的矛盾，对企业国有产权的所有人“代表”中，应当的缺省是企业或公司。也就是应由政府及国资监管机构行使“代表”所有人权利和承担责任。所有问题当然是有关企业（公司）法人财产权，但“例外”的空缺结构，可通过国家授机构权（投资公司、资产经营公司）明确其民事责任。
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