论构建国企并购规范空缺结构的可能/范一丁(7)
二．政策的空缺
政策的变化必然带来某种沉积，对原有的社会目标因条件变化而发生改变，又往往是在所难免的。我们自然不能责怪政策的变化，但在因政策而制定规则时，不能不面临选择，虽然规则的确定性和稳定性不是政策的直接反映，而法律在其规则内的公平，是不能本现“多元主义的”，否则就没有公平可言。也就是说，就即便是多数人的利益为重，但因此制定规则，也不应损害个人利益。凯尔森说：关于“国家的秩序”和“法律的秩序”，“我们就必须承认称之为‘国家’的那个共同体就是‘它的’法律秩序。”在这个意义上说，政策不能不包含法律的“公平”的原则，即对每个个体、法人或自然人的平等。（8）
1．国有资产“保值增值”政策适用范围应有局限
事实上，对资本而言，在市场流通中的保值增值的必备条件就是符合市场经济规律的运作经营。对于企业国有资产而言，其前提条件如果是市场营运，那么对其“保值增值”就应以市场经济规律为首要规则，否则，国有资产的所谓“保值增值”毫无意义可言。显然市场并非没有风险，而将国有企业的“自主经营权”划定在确保“保值增值”的红线上，无疑是对有关国有产权转让中涉及的问题无条件扩张所致。事实上，无论是产权界定、资产评估都是相对可以控制的静态区域，重要的是交易中的若干规则是否能有效防止作弊行为，但无论怎样规范，“经营”中的行为，是无法完全确保国有资产“保值增值”的，将这样一种不可能保证的责任加于“企业”身上，实际效果也只能是亏损的是大多数，“保值增值”是少数。尽管这种少数多集中在重点大型国有企业身上，但这并不能证明“经营”的无风险，从而使“保值增值”的责任有可信赖的依据。重要的是，对于国企并购中的若干规则的制定和实施而言，宁“保”勿“损”的原则形成，无疑制约了因“并购”而实现“国企战略性改组”的步伐。因为有关资产评估的价值，应该只是“参考依据”（《企业国有产权转让管理暂行办法》第13条），其资在可“利用”和“不可利用”之间形成的差别往往是很大的。也就是说，“市场价”虽然往往会有损国有资产的“保值”原则，但这种因市场价而形成的成交结果，会促使国有资产的“盘活”。当然对于受转让方而言会带来可利用的效益，但对于出让方而言，其资产也只有形成市场资本，才能实现“增值”的目的。因此，在这个意义上说，有关国有资产“保值增值”的政策，必须清晰其应有的局限。一方面，虽然有评估结果做为转让方“讨价还价”的“参考依据”的存在，但不能因“保值增值”这一目标而衍生相关的制约，从而使另一目标“国有企业的战略性改组”受到阻碍。从另一方面说，有关国企“并购”并非是某种“行政行为”，恰恰相反，“并购”的发生是市场主体交易的某种结果之一，在“自主经营”范围内，市场规律的制约是不应违背的。
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