论构建国企并购规范空缺结构的可能/范一丁(8)
2． 对国有企业“全面加强管理”必须有清楚的界定
从大的方面讲，对国有企业的管理，即行政管理，必须在国家行政权应当和有效的范围内。国有企业无论怎样理解都不可能变成行政机关的延伸，而只是“市场主体和法人主体”。因此，行政权虽能在其应当和可能的范围内有效，问题当然是怎样使这种有效的体现保证国有企业正常营运和发挥市场经济的主体作用。这对于国家行政机关及其制定的规则而言，首先要做到的就是权限明确，也就是必须受到其应有的局限。从具体行为规则上看，若干对国有企业加强管理的规则，虽然在形式，多半并无越权，但实质上，仍逾越了应有的权限。在此，有关“出资人职责”的明确（中共中央《关于国有企业改革和发展若干重要问题的决定》第5条第（二）项关于“确保出资人到位”的规定），应该认为是上述有关对国企“管理”权限的确认，即以出资人职责的法律规则来使有关国家所有权人的权力因有明确的规范而受到局限。2003年《企业国有资产监督管理暂行条例》第21条和23条对“分立、合并”以及“股权转让”明确由“国有资产监督管理机构”行使“决定”权，但在其第13条和第14条对负有对国有资产“保值增值”的“监管”和“防止”责任规定的同时，这种“决定权”本身将因失去“监督”而可能会被“滥用”。显然，“监督权”和“决定权”是不可混而合一的。因此，加强“管理”是不确切的，监督（包括对监督的管理）应是一种必要的局限。究竟是“监督”还是“管理”，其实已由有关 “出资人职责”明确给予了解决。显然，“出资人职责”与政府的“社会公共管理职能”（《企业国有资产监督管理暂行条例》第7条第2款），是完全不同的概念。“出资人职责”无疑应纳入市场经济法律规则范畴，而“社会公共管理职责”则是社会政治规则的范畴。但实操作上，很难体现这种明确的划分。当然，有关“出资人”的概念，其实也并非完全意义上的法律概念，对应于《公司法》有关发起人的规定，第76条规定“出资人”应“承担公司筹办事务”，包括：制订章程、选举董事会和监事会、递交募股申请、报送主要文件、制作认股书、召开公司创立大会、申请设立登记等。而做为股东权，包括对公司的监督管理、参与决策权、利益分配权及股票处分权。（9）某种意义上讲，国有公司“出资人职责”应该包括上述《公司法》所规定的有关发起人和股东职责的总和。但这并不能代表其拥有“董事会”和“经理”的职责。即使是国有独资公司，《公司法》第66第规定，董事会“决定公司的重大事项”，但这并不等于如2003年《企业国有资产监督管理暂行条例》所规定的“企业重大事项管理”由“国有资产监督管理机构”来行使“决定权”。（第20条至28条），企业（公司）的董事会因此而有职无权，企业（公司）做为“法人实体”因此而名不符实，因此，加强全面管理，并不等到于逾越其权限，而直接从事企业“管理”。但在事实上，对国有控股或独资公司而言，出资人职责以股东权力来衡量，“参予决策”和“监督管理”实际上虽与“直接决策”没有区别，但在形式上，以特殊性而论，这种独断权也不应等同于“直接”管理权。因为“国有资产监督管理机构”并不是企业（公司）法人本身，而是行政管理机关。确切地说，国有资产监督管理机构的“决定”，应该通过“董事会决定”而形成。在这一点上，2003年12月31日的《企业国有产权转让管理暂行办法》有所体现，其第11条规定，“国有独资企业的产权转让，应当由总经理办公会会议审议”，并“应当听取转让标的企业职工代表大会的意见”，但其第8条仍保留有关由“国有资产监督管理机构”对国有产权转让的“决定权”，虽然包括“批准权”，但在做为“出资人”权利的体现上，其“决定”权体现无疑会形成对企业（公司）“管理权”的否定。究竟对国有独资企业（公司）而言，企业（公司）做为法人实体的概念要不要清晰，或如何清晰，是很值得研究的。
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