论缔约过失责任/梁桦水

论缔约过失责任/梁桦水
《论缔约过失责任》

作者：梁桦水（梁鹏）
北京市广世达律师事务所律师
电话13321125785、13311289195

内容提要：
法律社会是契约的社会，人与人之间的关系是契约的关系。如何缔结契约，如何履行契约，如何寻求救济是法律界从始至今研讨的重大课题。契约缔结并生效后，契约的各个相对方应当依据诚实信用原则适当地、全面地履行合同义务，违反者应当承担违约责任。而在契约缔结过程中或已经发生效力应具有法定情形而被撤消或无效时，过错一方之缔约参与人应当对相对方承担损害赔偿责任，使无过错一方的信赖利益损失得以救济。缔约过失责任就此提供了理论基础和技术层面的支持。

关键词：缔约过失责任、诚实信用、先契约义务

一、缔约过失责任的概述。
缔约过失责任是指在合同订立过程中，因缔约参与者之一方违反诚实信用原则而使得参与的他方利益受损，而应该承担的民事责任，它与合同违约责任相比较其区别在于时间上，它造成参与他方利益的损失的行为应当发生在合同成立之前，也包括了这一行为导致合同生效后被撤消或无效的情形。即缔约参与一方违反的义务是法定义务即“先合同义务”。而非合同义务。
缔约过失制度早在罗马法中就有所萌芽。“罗马法上在契约以不能之给付为标的而无效时，买受人若善意无过失，为保护交易安全，于特殊情形下，承认买主得基于买主诉权，以诚意诉讼，向买主请求赔偿因契约无效所受之损害。由此可以推知，信赖利益的赔偿观念在罗马法已存在，只不过情形不多，适用范围也较小罢了。（1）”由此可见，因缔约失败而引起的信赖利益损害赔偿观念在罗马法中已处见端倪。
一八六一德国法学家耶林发表的《缔约上过失-契约无效与不成立时之损害赔偿》一文，将德国普通法源之罗马法扩张解释，广泛地承认信赖利益赔偿。他指出“从事缔结契约的人，是从契约交易外的消极义务范畴进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露在外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品！契约缔约产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务，因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而生的损害。（2）”由此可述耶林的理论可归纳为两点即：

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