关于《刑事审判参考》第1336号案例的商榷意见/肖佑良(2)
被告人易某某辩解，其没有和马某、艾某对购买击发帽进行商定，其只是受马某的委托帮忙订货、支付货款，而且购买的击发帽只是小孩子的玩具，不是爆炸物品，鑫蓝商贸有限公司有合法的生产许可，这宗生意是合法的。
被告人易某某的辩护人提出，涉案物品击发帽正规的名称叫急纸（订单、收据写为击纸），属于玩具类的摩擦型D级烟花，不属于刑法意义上的爆炸物，不能以现场勘查检验出有爆炸物成分就认定急纸属于爆炸物；我国法律、法规不认为烟花爆竹属于《刑法》第一百二十五条所指的爆炸物；本案不能适用《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全监管总局关于依法加强对涉嫌犯罪的非法生产经营烟花爆竹行为刑事责任追究的通知》，该通知中有关爆炸物部分只是针对黑火药、烟火药适用法律问题的指导性意见，而黑火药、烟火药只是烟花爆竹的部分原材料，不等同于烟花爆竹产品本身；不能以爆炸后果的严重性作为指控易某某构成非法买卖爆炸物罪的理由，该罪属于行为犯，不是结果犯，而且爆炸的结果是由于搬运过程中搬运工过失行为造成的，不是买卖行为造成的；被告人没有犯罪的主观故意；本案涉案物品到底是500件急纸，还是45件急纸和455件急纸砂炮引发爆炸存在事实不清的情况，请求法院对被告人易某某作出无罪判决。
广州市中级人民法院经审理后认为，被告人易某某在浙江省义乌市成立的贸易商行经营范围是鞋、服装、五金工具及箱包批发，该商行经营范围不包括烟花爆竹。我国对烟花爆炸的生产、经营、运输、出口等实行许可证制度，易某某在未取得《烟花爆竹经营（零售）许可证》情况下购买击发帽500箱用于出口属于非法经营行为。击发帽属于易燃易爆物品，但不属于爆炸物。依照《中华人民共和国刑法》第六条第一款、第二百二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第三十五条之规定，判决如下：
被告人易某某犯非法经营罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元，附加驱逐出境。
一审宣判后，被告人易某某提出上诉。
广东省高级人民法院经审理后，认为原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。裁定驳回被告人易某某的上诉，维持原判。
二、主要问题
非法经营烟花爆竹制品的行为，应当如何定性？
三、裁判理由
根据2012年9月6日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全监管总局发布的《关于依法加强对涉嫌犯罪的生产经营烟花爆竹行为刑事责任追究的通知》（安监总管三[2012]116号，以下简称《非法生产经营烟花爆竹通知》）中规定，非法生产、经营烟花爆竹及相关行为涉及非法制造、买卖、运输、邮寄、储存黑火药、烟火药，构成非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物罪的，应当依照《刑法》第一百二十五条的规定定罪处罚；非法生产、经营烟花爆竹及相关行为涉及生产、销售伪劣产品或者不符合安全标准产品，构成生产、销售伪劣产品罪或者生产、销售不符合安全标准产品罪的，应当依照《刑法》第一百四十条、第一百四十六条的规定定罪处罚；非法生产、经营烟花爆竹及相关行为构成非法经营罪的，应当依照《刑法》第二百二十五条的规定定罪处罚。
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