关于《刑事审判参考》第1336号案例的商榷意见/肖佑良(3)
根据上述规定，对本案被告人易某某未取得烟花爆竹经营许可证而非法买卖8发塑料圆盘击发帽的行为，在审理过程中产生了两种意见：
第一种意见认为，应当构成非法买卖爆炸物罪。理由是被告人易某某买卖的8发塑料圆盘击发帽内含烟火药，因此属于爆炸物，易某某的行为属于非法买卖爆炸物。
第二种意见认为，应当构成非法经营罪。理由是被告人易某某买卖的8发塑料圆盘击发帽虽然内含烟火药，是烟花爆竹制品，但不应认定为刑法意义上的爆炸物。易某某未取得行政许可买卖烟花爆竹制品，严重扰乱了市场秩序，其行为应构成非法经营罪。
我们同意第二种意见。理由如下：
（一）不能将烟花爆竹制品直接认定为刑法意义上的爆炸物。
根据2013年3月1日实施的《烟花爆竹安全与质量》4.1产品类别规定，“8发塑料圆盘击发帽”属于玩具类摩擦型D级烟花。烟花爆竹产品按照药量及所能构成的危险性大小分为A、B、C、D四级，D级适于近距离燃放、危险性很小。根据现场勘验、检查笔录和技术鉴定意见，本案引发爆炸的8发塑料圆盘击发帽火药中检出氯酸钾和红磷成分，系烟火药。
因此，烟花爆竹制品中含有黑火药或者烟火药成分，并不简单就认定为“爆炸物”，并因此将买卖烟花爆竹制品的行为认定为非法买卖爆炸物。
（二）以出口烟花爆竹为目的买卖烟花爆竹制品，不构成非法买卖爆炸物罪
本案被告人易某某始终供述，其在某某国的朋友请求其帮忙在浙江义乌小商品市场采购一种儿童玩具塑料手枪击打后发声的物品“击纸”，此物在义乌小商品市场很常见，其因此代朋友购买并运至广州交给艾某，由艾某负责出口事务。可见，易某某买卖8发塑料圆盘击发帽并非为提取其中所含的火药，也没有实施从该物中提取火药的行为，因此，不宜认定其行为构成非法买卖爆炸物罪。
（三）正确理解《刑法》第二百二十五条第（一）项和第（四）项的规定
《烟花爆竹安全管理条例》第三条规定，我国对烟花爆竹的生产、经营、运输和举办焰火晚会以及其他大型焰火燃放活动，实行许可证制度。未经许可，任何单位或者个人不得生产、经营、运输烟花爆竹，不得举办焰火晚会以及其他大型焰火燃放活动。有一种观点据此认为，被告人易某某在未取得《烟花爆竹经营（批发）许可证》和《烟花爆竹经营（零售）许可证》的情况下从事烟花爆竹经营活动，符合《刑法》第二百二十五条第（一）项规定的“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”。其实，这是一种误解。
1、烟花爆竹制品不属于“专营专卖物品”（论证略）
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