关于《刑事审判参考》第1336号案例的商榷意见/肖佑良(4)
2、烟花爆竹制品不属于“限制买卖的物品”（论证略）
因此，不能依据《刑法》第二百二十五条第（一）项认定未经许可经营烟花爆竹制品的行为构成非法经营罪。
3、本案应当适用《刑法》第二百二十五条第（四）项的规定
根据《刑法》第二百二十五条第（四）项规定，认定本案构成非法经营罪，原因如下：
根据《非法生产经营烟花爆竹通知》的规定，非法生产、经营烟花爆竹制品行为是可以构成非法经营罪的。前文我们已经论述过，烟花爆竹制品不属于专营专卖物品和限制买卖物品，因此经营烟花爆竹制品的行为只能根据《刑法》第二百二十五 条第（四）项的规定构成非法经营罪。
非法经营烟花爆竹制品的行为要认定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”构成非法经营罪，必须和第二百二十五条前三项在社会危害性方面具有相当性，同时符合以下三个特征，即违反国家规定、扰乱市场经济秩序和情节严重。从本案案情考察，被告人易某某未经许可经营烟花爆竹制品的行为具备以上三个特征。
首先，2011年4月8日最高人民法院发布的《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》中指出：“根据《刑法》第九十六条的规定，刑法中的‘国家规定’是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定、国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”被告人易某某擅自经营烟花爆竹制品的行为，违反了《烟花爆竹安全管理条例》第三条的规定，“国家对烟花爆竹的生产、经营、运输和举办焰火晚会以及其他大型焰火燃放活动，实行许可证制度。未经许可，任何单位或者个人不得生产、经营、运输烟花爆竹、不得举办焰火晚会以及其他大型焰火燃放活动”。该条例于2006年1月11日国务院第121次常务会议通过，自公布之日起施行，后又于2016年2月6日经中华人民共和国国务院令第666号《国务院关于修改部分行政法规的决定》修订，属于行政法规，根据上述《“国家规定”通知》规定，违反该条例属于“违反国家规定”。
其次，本案中的未经国家许可经营烟花爆竹制品的行为，违反了烟花爆竹安全管理制度，扰乱了市场秩序，产生了刑法意义上的危险后果。虽然涉案的8发塑料圆盘击发帽是危险性很小的D级烟花，但被告人易某某购买烟花爆竹制品1000箱，如此巨大的含有火药的烟花爆竹制品需要运输、仓储、分装，如果未取得许可证、不按照规范流程操作，随时可能发生危险。
最后，可以比照《刑法》第二百二十五条前三项的行为“情节严重”的程度或者第二百二十五条相关司法解释对“情节严重”的规定来确定情节是否严重。根据《刑法》及相关司法解释的规定，目前认定的非法经营行为有非法经营烟草、出版物和通过信息网络有偿发布或者删除信息等，一般以非法经营数额、违法所得数额、实施非法经营行为的次数、实施非法经营行为的后果和影响等作为“情节严重”的考量标准。本案被告人易某某购买烟花爆竹制品1000箱，非法经营数额达11.88万元，且所经营的烟花爆竹制品在后续仓储搬运的过程中造成了8人死亡、多人受伤和巨大的财产损失的后果，应当认定为“情节严重”。
总共6页
[1] [2] [3] 4
[5] [6] 上一页 下一页