基金律师：基金投资人承担的风险不包括管理人欺诈或挪用、侵占基金财产的风险/上海君澜律师事务所(12)
根据原、被告的诉辩意见、提供的证据以及本院依法查明的事实，本院认为，本案要审理的主要问题是：1．被告帝贸公司在涉案基金的合同订立以及基金运行过程中，是否存违法、违规和违约行为，是否应当向原告程莉华承担违约责任；2．被告九鼎通公司、钰腾公司、中粮地产公司、刘吉斌是否应当对帝贸公司的违约责任承担连带责任。
一、关于第一项争议焦点，本院认为：《中华人民共和国信托法》第二十五条规定，受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。第二十六条规定，受托人除依照本法规定取得报酬外，不得利用信托财产为自己谋取利益。被告帝贸公司作为涉案基金的管理人，受托管理基金财产，应当依法履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。根据当事人的诉辩意见、提供的证据以及本院依法查明的事实，关于被告帝贸公司在涉案基金的募集、合同订立以及基金运行过程中，是否存违法、违规和违约行为，本院从以下几个方面予以认定：
（一）被告帝贸公司在基金合同订立过程中是否履行了诚实、信用、谨慎的义务 本院经审理认为，被告帝贸公司在基金合同订立过程中，利用被告等投资人对私募股权投资基金缺乏了解，签订对投资人具有巨大风险且与收益完全不能匹配的基金合同，恶意欺诈投资人，违反了诚实信用原则。 1．业绩比较基准缺乏客观依据 帝贸智富一期私募股权投资基金合同约定的业绩比较基准为：投资金额100万元以上不足300万元的为10％，300万元以上不足500万元的为10.5％，500万元以上的11％；帝贸智富二期私募股权投资基金合同约定的业绩比较基准为10％。被告帝贸公司通过设定业绩比较基准的方式，对基金的业绩进行预测。虽然基金合同约定，上述业绩比较基准为基金管理人在本合同签署时预期基金在正常运作情况下基金份额持有人在基金份额存续期限内能够实现的最高收益的年化算术平均数参考值，该业绩比较基准不意味着基金管理人或托管人保证基金份额持有人实际取得相应数额的收益，也不意味着保证本金不受损失。但根据帝贸公司的宣传，该业绩比较基准是投资者期待能够获得的收益，对于投资人作出投资决策具有决定性意义。因此，基金合同约定的上述业绩比较基准应当具有客观真实性。但在本案审理中，经法庭询问，帝贸公司未能说明承诺上述业绩比较基准的合理依据。实际上，私募股权投资基金的投资对象为非上市公司股权，属权益类投资。因非上市公司股权流动性较差，目标公司未来发展情况不确定，退出机制复杂且漫长，因此私募股权投资一般被视为长期投资，具有较高的风险性和不确定性，无法像固定收益类投资，能够设定相对固定的业绩比较基准。因此，本院有充分的理由认为，合同写明的上述业绩比较基准并无客观依据。 2．收益分配方式不符合私募股权投资基金的风险负担和收益分配的惯例 正因私募股权投资周期长、风险高，投资人也应当有机会获得高额回报。但被告帝贸公司利用投资人对私募股权投资基金缺乏了解，约定基金收益超出业绩比较基准的，将提取100％作为基金管理人的业绩报酬，基金可能获得的高额回报完全由管理人享有，而风险却由投资人负担，从而使投资人的投资风险和投资收益完全不能匹配。并且，股权投资基金的收入主要来源于所投资企业分配的红利以及实现项目退出后的股权转让所得，其无法像固定收益投资产品一样可以定期分配收益。但涉案基金每月按照固定利率向投资者支付投资收益，不符合私募股权投资的一般收益分配惯例。 3．未向投资人披露向关联公司进行股权投资的事实 基金合同约定的私募基金投资范围为投资于九鼎通公司股权，闲置资金可投资于商业银行理财产品、银行存款。在帝贸公司投资前，九鼎通公司是钰腾公司的全资子公司，而钰腾公司的主要股东深圳市双河投资管理有限公司同时是被告帝贸公司股东，持有帝贸公司5％股权。实际上，帝贸公司与钰腾公司均是深圳市钱爸爸电子商务有限公司的关联公司。但被告帝贸公司未向投资者披露钰腾公司与帝贸公司之间的关联关系，违反诚实信用和防止利益冲突的原则。 4．基金合同约定的基金退出期限缺乏保障 帝贸智富一期私募股权投资基金合同约定，基金的存续期限为自基金成立之日起1.5年，当基金运行满1年之前1个月，管理人有权视基金运行情况决定在基金运行满1年之际提前结束基金合同。帝贸智富二期私募股权投资基金合同约定，基金的存续期限为自基金成立之日起1年。九鼎通公司原股东钰腾公司虽与被告帝贸公司签订回购协议并出具承诺函，承诺在收到帝贸公司出售其持有的九鼎通公司股权的书面通知后，将履行回购义务。但在帝贸公司出资额12090万元、持股比例高达96.03％的情况下，由出资比例仅为3.97％且未实缴出资的钰腾公司购买帝贸公司所持有的九鼎通公司全部股权，既缺乏保障，也难以在基金成立之日起一年或一年半内顺利实现。正如本院前面所述，实际上，与债权类投资相比，私募股权投资具有周期长、风险高的特点，股权如何退出、何时退出均具有较大的不确定性。本案基金合同约定的基金存续期限和退出机制，缺乏合理依据，帝贸公司违反基金管理人最基本的诚实、信用、谨慎义务，给基金投资人的投资造成了巨大风险。
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