关于《刑事审判参考》第1347号案例的商榷意见/肖佑良(5)
我们认为，最高人民法院的两个指导案例，即符合刑法法理，也切中开设赌场罪的内在规律，且具有很强的实践操作性。在微信红包赌博中，通常由发起者建立赌博微信群组，并制定赌博游戏规则，通过分工合作对群组成员参与赌博实施严格控制。一旦发现群成员不遵守事先制定的赌博行为规则，则由群主或者其助手立即给予违反规则者移出微信群的惩罚。可以看出，此类发起者对于微信红包赌博群这一虚拟场所的控制是极其严格的。从破获的案件来看，在此种管理之下，赌博群能够长期稳定地存续下去，也侧面印证了这类发起人对于赌博场所的控制是非常有效的。这些发起微信红包赌博且对赌博群施加严格控制的行为，符合开设赌场的犯罪构成。
就本案而言，被告人夏永华等人组建专门的微信群用于赌博，参与入股、分工明确、组织投注、抽头营利，其本质与建立网站组织赌博相同，均属于建立网络赌博平台，可以认定为开设赌场罪。一是从参与人员的数量及规模上看，夏永华等人组建的微信群组参赌人员众多，规模之大，以致公安机关难以查清参赌人数，这与传统赌博犯罪中参赌人员稳定的特征不符，而且，进入微信群组赌博的人员之间大多相互并不认识。二是从公开性程度看，开设赌场不具有一般赌博犯罪的隐蔽性特征，而是相对公开。本案中，参赌人员既可以通过各被告人的介绍进群，也可通过参赌人员的介绍进群，甚至不用介绍也可直接进群，具有公开性特征。三是从经营目的上看，其经营特征比较明显。聚众赌博、以赌博为业等传统型赌博犯罪行为，一般直接通过赌博获取非法利益，不具有经营目的；而开设赌场罪是利用开设赌场来进行经营，通过经营间接获取赌博利润。本案各被告人的获利均不是通过赌博本身获取利润，而是通过抽取“上庄费”“管理费”及从庄家赢钱中抽头获利，也就是说，各被告人本身并不参与赌博，而是通过对赌博的管理获取利润。四是从专门化程度上看，开设赌场这一经营形式，在赌博工具、赌博场所等方面需要具备经营上的专业化程度。本案中，被告人夏永华、解粉兰夫妻不仅租房子，而且雇佣了大量管理人员即本案其他被告人，分工明确，专业化程度较高。
（二）关于利用微信赌博群开设赌场的事实认定和法律适用的有关问题
《网络赌博意见》第三条第四款规定，对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，不能说明合法来源的，可以认定为赌资。具体本案中，各被告人用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，因各被告人均不能说明资金合法来源，故全部认定为赌资。
参照还是完全依照《网络赌博意见》量刑？我们认为，虽然组建微信群开设赌场与网络赌博有相似的地方，在法律适用上可以参照适用《网络赌博意见》。但是，相比网络赌博而言，组建微信群赌博，能够入群参与赌博的人，一般都是基于组建微信群者或者其他管理者或者其他赌博参与者的介绍而入群，相互之间的熟悉程度比网络赌博高。而且，由于微信账户不等同于网络银行账户，每次投入资金受到微信规则的限制，特别是发红包，更是受到微信红包每人不得超过200元的限制。因此，微信群红包赌博的社会危害性比网络赌博的社会危害性相对小一些。故在量刑时不能完全机械地依照《网络赌博意见》条文的相关规定，而应该体现微信红包赌博的自身特点。（以上摘自《刑事审判参考》第122集夏永华等人开设赌场案，有删节）
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