关于《刑事审判参考》第1347号案例的商榷意见/肖佑良(6)
四、案例评析
聚众赌博与开设赌场，存在许多相似之处，两者很容易混淆。尤其是与互联网有关的情形下，连高法都傻眼懵圈了。高法发布的105、106号指导案例，同时出现了误判，两个聚众赌博的案例，被当作开设赌场的案例发布了。本案例受错误指导案例误导，定性出错在所难免。
聚众赌博与开设赌场，最主要的区别在于赌场的公开性或者半公开性。其他的所谓参赌人数多少，赌场固定与否，赌博活动是否受控制，赌博持续时间长短等等，都无法将两者区别开来。所谓赌场的公开性或者半公开性，就是指赌场不需要有人邀请或介绍，人员进出不受限制，参赌自由。如同农贸市场交易一样。相反，聚众赌博的赌场都是隐蔽的、秘密的。除了组织者与参赌人员（含先前参赌人员）知道外，外人通常不知道赌博场所和赌博活动的存在。
本案例行为人建立专门的赌博微信群组，制定赌博规则，组织赌博活动，属于聚众赌博的情形。理由是：这种微信群组对外不具有公开性或者半公开性。要进入该群组参与赌博活动，都必须要有赌博微信群内成员的邀请，还要获得群主或管理员的同意。微信群组与赌博网站性质不同，虽然微信群组与赌博网站都属于虚拟网络空间，但是赌博网站在虚拟网络空间是公共场所，上网者可自由进出，利用搜索引擎可以轻而易举地搜索到赌博网站。微信群组不具有该特征，上网者不能自由进出，利用搜索引擎搜不到该群组。裁判理由例举了认定开设赌场罪的四点理由，其中第一、三、四点理由都没有抓住重点，第二点理由抓住了重点，可是搞混淆了。“参赌人员既可通过各被告人介绍进群，也可通过赌客介绍进群，甚至不用介绍也可直接进群。”这里所谓的公开性，就是指参赌人员不用介绍可直接进群。这是违反常识的。因为微信群组未经邀请，未经群主或管理员同意，根本进不了群，搜索引擎也搜不到该群组的。显然，本案例行为人建立专门的赌博微信群组，组织赌博活动，不具有公开性或半公开性。105号、106号指导案例也是相同情形，同样出现了误判。
另外，既然定性为开设赌场罪，就应适用案发时的量刑幅度：三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。然而，量刑时找了几点所谓的“具体情况”，就回避适用《网络赌博意见》。全部缓刑，罚不当罪。找几点所谓的“具体情况”，就排斥了罪刑法定原则。这是刑法教义学的惯用伎俩。快播案的量刑，也是这种情况。显然，防火防盗防刑法教义学，是有现实意义的。定性错误，量刑跟着错误。定性聚众赌博的赌博罪，全案判处缓刑，或许勉强可以说得过去。
作者简介：湖南省城步苗族自治县 肖佑良
总共6页
[1] [2] [3] [4] [5] 6
上一页