关于《刑事审判参考》第1350号案例的商榷意见/肖佑良(3)
具体到本案，被告人阎吉粤虽然建立了QQ群，并管理和使用QQ群，但其并未对该群内的人员在卖淫活动中有组织即管理或者控制行为，仅实施了介绍行为。故不能简单地将阎吉粤管理和使用QQ群的行为认定为管理卖淫嫖娼的行为。其建立QQ群并对该群号码充费以维持该群对群成员进行标识行为的对象是QQ群而不是卖淫嫖娼活动。卖淫嫖娼者何时、在何地、如何卖淫嫖娼及费用的支付等，均由卖淫嫖娼人员自主决定，阎吉粤既不过问，更不管理和控制，而且阎吉粤并未从中牟取经济利益。因此，被告人阎吉粤利用互联网建群的方式介绍卖淫虽然与典型的介绍卖淫行为有所不同，但其行为符合介绍卖淫罪的构成要件。首先，阎吉粤有介绍卖淫的行为，阎吉粤从网友处取得QQ号码和该号码创建的QQ群后，明知该群内的成员主要为卖淫嫖娼人员，其充费维持该群的等级，为卖淫嫖娼人员提供相互联系的平台，并通过询问群内的嫖客和卖淫女，用自己的群主权限在卖淫女和嫖客互相证实的群成员网名前加头衔标识，以便于卖淫女和嫖客更为便捷地实施卖淫嫖娼行为，该行为即属于为卖淫人员和嫖客建立媒介、发布卖淫嫖娼信息进行明示的行为。虽然阎吉粤没有直接在卖淫女和嫖客之间牵线搭桥，但是其以上的行为相当于在特定的成员群体中向卖淫女和嫖客相互介绍身份，提供准确便捷的可选择的卖淫嫖娼人员信息和联系方式，该行为即属于介绍卖淫行为。其次，群成员根据其提供的卖淫女和嫖客信息，进行了多次卖淫嫖娼活动，符合《涉卖淫刑案解释》第八条第一款第（二）项“介绍二人以上卖淫的”规定。虽然阎吉粤在实施以上行为的过程中未及收费就被查获，但该解释第八条第三款对此明确规定，介绍他人卖淫是否以营利为目的，不影响犯罪的成立。
（二）被告人阎吉粤的行为既构成非法利用信息网络罪，又构成介绍卖淫罪，应当以介绍卖淫罪定罪处罚
实践中，利用计算机网络发布招嫖信息公开介绍卖淫的情况比较常见，因此，对于利用信息网络发布招嫖信息，情节严重的行为，根据法律规定，可以按照非法利用信息网络罪来追究刑事责任。对于确实促成一定数量的卖淫嫖娼人员达成交易的，可以适用介绍卖淫罪追究刑事责任。因此，《涉卖淫刑案解释》第八条第二款规定：“利用信息网络发布招嫖违法信息，情节严重的，依照刑法第二百八十七条之一的规定，以非法利用信息网络罪定罪处罚。同时构成介绍卖淫罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”
本案中，阎吉粤的行为属于“设立实施违法活动通讯群组的行为”，但是其行为是否可以认定为“情节严重”？目前尚没有司法解释对《刑法》第二百八十七条之一“非法利用信息网络罪”的构成要件“情节严重”标准进行明确规定，可在司法实践中根据利用信息网络发布招嫖信息的传播面、所获得的收益、社会影响等方面综合确定。全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著的《中华人民共和国刑法解读》中认为：“关于‘情节严重’的具体认定，可以结合行为所发布信息的具体内容、数量、扩散范围，获取非法利益的数额、受害人的多少、造成的社会影响等因素结合考量。”我们赞同这一观点。理由有二：一是阎吉粤所建群的目的和功能是为群成员介绍、联系卖淫嫖娼，至案发时其己维护该群三年以上，群成员人数众多，其积极为群成员卖淫嫖娼相互识别、联系提供便利，在该区域内社会影响较大，仅在案发当月即查证有四人系通过该群联系卖淫嫖娼。二是阎吉粤的行为己构成介绍卖淫罪。判断非法利用信息网络行为是否构成“情节严重”，固然有许多相应的标准，但当该行为本身已经构成《刑法》规定的其他犯罪时，则从质上表明已经达到了“情节严重”的程度。本案中，阎吉粤在管理和使用QQ群时，实施了介绍卖淫的犯罪行为，性质是恶劣的。在作为非法利用信息网络的组成行为之一的介绍卖淫行为，已经达到了犯罪程度，如果还认定行为人非法利用信息网络行为不构成“情节严重”，我们认为是不符合法理逻辑的。因此，被告人阎吉粤的行为同时构成介绍卖淫罪和非法利用信息网络罪，属于竞合犯。但鉴于非法利用信息网络罪的法定刑幅度为三年以下有期徒刑，而介绍卖淫罪的法定刑幅度为五年以下有期徒刑（情节严重的，法定刑幅度为五年以上有期徒刑），两者相比较，介绍卖淫罪的处罚更重。因此，原审法院以介绍卖淫罪对阎吉粤定罪处罚是适当的。（以上摘自《刑事审判参考》第122集，有删节）
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