关于《刑事审判参考》第1351号案例的商榷意见/肖佑良(2)
浙江省湖州市中级人民法院经审理认为，通过一次点击打开后连续播放或者显示的淫秽视频，不论时间长短、字数多少，均应计为一份；淫秽图片一张为一份。上诉人梁世勋以牟利为目的，利用网络向他人贩卖内含淫秽视频、图片的云盘，情节严重，其行为己构成贩卖淫秽物品牟利罪。综合考虑梁世勋贩卖淫秽物品的时间、数量、次数、非法获利、传播范围等具体情况，不宜认定为“情节特别严重”。二审期间，上诉人梁世勋的家属代为退缴违法所得人民币9000元，酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决如下：
一、维持安吉县人民法院（2016）浙0523刑初18号刑事判决对上诉人梁世勋贩卖淫秽物品牟利罪的定罪部分，撤销量刑部分；
二、上诉人梁世勋犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年，并处罚金一万元。
二、主要问题
（一）如何认定贩卖含有淫秽电子信息的网络云盘中淫秽物品的数量？
（二）贩卖含有淫秽视频的网络云盘类案件应当如何量刑？
三、裁判理由
（一）贩卖含有淫秽视频的网络云盘，应当按照网络云盘中实际存储的淫秽视频文件数量认定淫秽物品的数量
网络云盘，又称网盘，是由互联网公司推出的，旨在为用户提供免费或者收费的文件储存、访问、备份、共享等在线存储服务。网络云盘可以看成一个放在网络上的硬盘或者U盘，不管用户在家中、单位或者其他任何地方，只要连接到网络，就可以管理、编辑里面的文件。正是由于网络云盘存储容量大、速度快、使用方便、安全、稳定等特点，随着网络技术、特别是云技术的不断发展，网络云盘的应用越来越广泛。同时，利用网络云盘制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息的情况日益泛滥，网络云盘己成为“贩黄传黄”的重要渠道。而网络云盘的特点也给此类案件的处理带来诸多的新问题。
对于如何认定贩卖含有淫秽电子信息的网络云盘中淫秽物品数量，存在两种不同观点：
第一种观点认为，应当按照网络云盘的数量认定淫秽物品的数量。理由是：1998年最高人民法院发布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法出版物司法解释》）第八条第一款第（二）项规定，贩卖淫秽影碟、软件、录像带100张（盒）至200张（盒）以上的，构成贩卖淫秽物品牟利罪。该司法解释以贩卖淫秽视频的载体数量作为贩卖淫秽物品的数量进行认定，同理，利用网络云盘贩卖淫秽物品的，也应当以网络云盘的数量作为认定贩卖淫秽物品的数量。
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