关于《刑事审判参考》第1351号案例的商榷意见/肖佑良(3)
第二种观点认为，应当按照网络云盘中实际存储的淫秽视频文件数量认定淫秽物品的数量。理由是：2004年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》[以下简称《解释（二）》]规定，贩卖内容含有不满十四周岁的未成年人的淫秽视频文件10个以上构成贩卖淫秽物品牟利罪。根据上述两个司法解释的规定，认定贩卖淫秽物品的数量标准是淫秽视频文件的个数，而非淫秽视频载体的个数。网络云盘本身并非文件，而是文件的存储中介和载体，应当以网络云盘中实际存储的淫秽视频文件数量来认定贩卖淫秽物品的数量。
我们赞同第二种观点，具体理由如下：
首先，网络云盘本身并非文件，而是一个存储文件的电子介质，其包含有多个文件夹，每个文件夹中又包含有多个文件。而如何界定一个“视频文件”的数量？通常是在计算机信息网络上，通过一次点击打开后连续播放或者显示的淫秽影片、软件、书刊、录音，记为一个（份）文件。与传统的影碟、软件、录像带影片不同，由于网络云盘的容量大，可存储的淫秽电子信息往往数量巨大，若以网络云盘的数量作为贩卖淫秽物品的数量认定，不利于对此类案件的准确打击。
其次，利用互联网、移动通讯终端、声讯台、制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪，较之传统的淫秽物品犯罪，传播方式更简便、传播范围更广泛，社会危害性更大，因此，最高人民法院和最高人民检察院制定了《解释（一）》《解释（二）》的有关规定。该批复明确了明确了利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的犯罪应当按照《解释（一）》《解释（二）》规定的入罪标准，即贩卖内容含有不满十四周岁的未成年人的淫秽电子信息的，为10个以上的淫秽视频文件，其他情况下为20个以上的淫秽视频文件。
（二）贩卖含有淫秽电子信息的网络云盘类案件应当充分考虑案件的各种情节，综合评估社会危害性，恰当量刑
根据《解释（一）》《解释（二）》的规定，贩卖淫秽视频文件20个以上即构成犯罪，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；贩卖淫秽视频100个以上属于情节严重，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；贩卖淫秽视频文件500个以上属于情节特别严重，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。如果简单套用司法解释的规定，贩卖1个网络云盘即有可能构成情节特别严重，判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。但《解释（一）》《解释（二）》制定时，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的情况尚未出现。随着网络技术的发展，由于网络云盘存储量大，动辄即有几个T的容量，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息往往数量巨大，有的案件单个云盘存储的淫秽电子信息视频可达上万部，个别案件涉及云盘账号数万个，但通常而言，此类案件获利数额不大，传播人数不多。因而不能简单地套用《解释（一）》《解释（二）》关于贩卖淫秽电子信息数量的量刑标准处理利用网络云盘贩卖淫秽电子信息的违法犯罪行为。否则，可能出现量刑畸重的现象，有违罪责刑相适应的原则要求。
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